Bibliothèque de droit privé - Tome 580 - La concurrence entre les sûretés - 172

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LA CONCURRENCE ENTRE LES SÛRETÉS

montrée hostile à son usage28. Cette méfiance s'expliquait, pour l'essentiel, par les
incertitudes de régime qui l'affectaient29. Dès lors, en faisant le choix de codifier
cette sûreté immobilière, le législateur en a favorisé le développement en la plaçant
sous le feu des projecteurs30. Cette codification est le signe d'une volonté qu'une
concurrence s'instaure entre les sûretés immobilières.
150. Envers la fiducie-sûreté. Pendant longtemps, la fiducie a inspiré une
crainte irrépressible31 qui n'a disparu que récemment.  Cette crainte perdurait
encore dans les années 199032, et n'a vraiment reculé qu'à partir de 2007. Ce retour
en grâce s'est fait progressivement ainsi qu'en témoignent le domaine et le régime
de cette sûreté.
Le domaine de la fiducie a fait l'objet d'un élargissement progressif. La loi du
19 février 2007, qui a consacré la fiducie-sûreté, limitait drastiquement les personnes susceptibles de constituer une telle sûreté : seules les personnes morales
soumises, de plein droit ou sur option, à l'impôt sur les sociétés pouvaient ainsi
avoir la qualité de fiduciant33. La loi du 4 août 2008 a « mis fin à l'incongruité de
voir dans le Code civil une figure contractuelle interdite aux destinataires naturels du
privilège du vendeur d'immeuble n'exclut pas le droit pour le vendeur d'invoquer la clause de réserve de
propriété stipulée dans l'acte de vente, même si ce privilège a été publié ; qu'ayant relevé, par motifs
adoptés, qu'en inscrivant dans la convention du 13 mars 1995 ; que le transfert de propriété devait faire
l'objet d'un nouvel acte et résulterait du paiement intégral du prix, les parties avaient clairement manifesté
leur volonté de retarder le transfert, à la société, de la propriété de l'immeuble, la cour d'appel a, par ces
seuls motifs, légalement justifié sa décision »).
28. V. entre autres Institut d'études juridiques du Conseil supérieur du notariat, « Les dangers de
la clause de réserve de propriété en matière immobilière », JCP éd. N 1986, I, 9976 ; G. Daublon,
« Les prêts à l'acquisition immobilière : remarques sur les hypothèques, les privilèges et quelques
autres sûretés », Defrénois 1994, art. 35887, p. 1057 et s., n° 6 : pour qui cette sûreté « n'est pas dans nos
traditions » ; E. Frémeaux, « Les modes actuels d'affectation d'un immeuble en garantie », in Actes
des rencontres Lamy du droit civil du 6 déc. 2002, Dr. et patrimoine mars 2003, n° 113, p. 76 et s.
29. V. entre autres Institut d'études juridiques du Conseil supérieur du notariat, « Les dangers de
la clause de réserve de propriété en matière immobilière », art. préc.
30. On peut, d'ores et déjà, remarquer que le corpus de la clause de réserve de propriété
immobilière est réduit à son strict minimum puisque seule la validité du mécanisme est affirmée, et
encore, dans une disposition énumérant l'ensemble des sûretés immobilières conventionnelles
(V. art. 2373 C. civ.). Le législateur n'a donc pas mis fin aux incertitudes de régime, de sorte que l'on
peut douter que la pratique y recoure massivement. Cependant, les dispositions applicables à la clause
de réserve de propriété mobilières doivent également régir la clause de réserve de propriété immobilière,
sauf lorsqu'elles sont incompatibles avec la nature immobilière du bien retenu.
31. V.  entre autres R. Libchaber, « Une fiducie française, inutile et incertaine... », Mélanges
Ph. malaurie, Defrénois/Dalloz, 2005, p. 303 et s.
32. On se souvient, en effet, que dans les années 1990, un projet de loi visait à introduire cette
sûreté, projet qui avait échoué en raison de l'opposition du Ministère des finances qui craignait qu'elle
ne soit un moyen d'évasion fiscale (V. entre autres A. Bénabent, « La fiducie. - (Analyse d'un projet
de loi lacunaire) », JCP  éd.  N 1993, doctr.  p.  275  et s. ; M.  Grimaldi, « La fiducie : réflexions sur
l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la consacre », Defrénois  1991, art.  35085, p.  897 et s.
(1re partie) et art. 35094, p. 961 et s. (2e partie) ; V. également Dossiers : La fiducie : une révolution dans
notre droit, Banque et droit nov.-déc. 1990, p. 239 et s. (1re partie) et janv.-févr. 1991, p. 3 et s. (2e partie) ;
La fiducie. Pour quoi faire ?, RD bancaire et bourse mai-juin 1990, p. 105 et s.).
33. V. anc. art. 2014 C. civ. Sur ces restrictions initiales V. Ph. Dupichot, « Opération fiducie sur le sol
français », JCP éd. G 2007, act. 121, spéc. I-A-1° ; F. Barrière, « Commentaire de la loi n° 2007-211 du
19 février 2007 », Bull. Joly 2007, p. 440 et s. (1re partie), n° 13 ; du même auteur, « La loi instituant la
fiducie : entre équilibre et incohérence », in La Fiducie, révolution juridique et pratique des affaires, JCP éd. E
2007, 2053, n° 4 ; V. également R. Libchaber, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février
2007 », Defrénois 2007, art. 38631, p. 1094 et s. (1re partie), n° 7 : relevant l'incohérence qui résulte de la
limitation de la qualité de fiduciaire à certains professionnels tout en restreignant la qualité de fiduciant.
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