Bibliothèque de droit privé - Tome 580 - La concurrence entre les sûretés - 199

RÉVÉLATION D'UNE POLITIQUE DE MISE EN CONCURRENCE

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n'est donc pas menacée, bien au contraire : la concurrence est un préalable à l'instauration d'un monopole de fait à son profit. Autrement dit, la concurrence n'est
instaurée que pour permettre la création de ce monopole.
Ainsi, la volonté de concurrence est le préalable (A) nécessaire pour qu'un
monopole de fait soit instauré au profit du gage de droit commun, monopole qui
s'avère être l'issue recherchée (B).
A. LE PRÉALABLE : LA LIBERTÉ DE CHOIX
ENTRE LE GAGE DE DROIT COMMUN ET LES SÛRETÉS
MOBILIÈRES CORPORELLES SPÉCIALES
174. La question de l'articulation entre le droit commun et le droit spécial se
pose dans l'ensemble des branches du droit225, et le droit des sûretés n'y a pas
échappé. C'est dans le droit des sûretés mobilières corporelles qu'elle prend toute
son ampleur. En effet, en matière immobilière, il n'existe pas de sûretés immobilières spéciales. La question ne se pose pas davantage lorsque les biens susceptibles d'être grevés sont des biens incorporels autres que des créances : elle est
alors réglée par l'article 2355 du Code civil lequel impose l'usage des sûretés spéciales226. Elle se pose en revanche lorsque sont en cause des créances : des sûretés
de droit commun (nantissement de créance ou fiducie-sûreté) coexistent avec des
sûretés spéciales. Mais le conflit est alors différent de celui qui nous intéresse en
l'espèce, en ce qu'il n'oppose pas exclusivement des sûretés traditionnelles mais
une sûreté de droit commun traditionnelle - le nantissement de créance - à une
sûreté spéciale fondée sur la propriété - la cession de créance -. Les termes du
débat sont toutefois proches de ceux relatifs à l'articulation entre les différentes
sûretés mobilières corporelles, de sorte que l'articulation des sûretés mobilières
corporelles et des sûretés sur créances seront traitées ensemble.
Se prononcer sur l'articulation entre les sûretés de droit commun et les
régimes spéciaux nécessite, en premier lieu, de poser les termes du débat (1), ce qui
permettra, en second lieu, d'affirmer la liberté de choix des parties (2).
1. Termes du débat
175. La liberté de choix sous l'empire du droit antérieur. Résoudre la difficulté relative à l'articulation entre le droit commun et les régimes spéciaux nécessite avant toute chose de regarder quelles étaient les solutions retenues sous l'empire du droit antérieur. L'ensemble des sûretés spéciales créées avant l'ordonnance
du 23 mars 2006, et ce, qu'elles aient porté sur des biens meubles corporels ou des
créances, avaient été introduites afin de remédier aux insuffisances du gage de
droit commun qui emportait nécessairement dépossession du constituant. Le
régime de ces sûretés de substitution était donc plus avantageux pour les parties
que celui de la sûreté-modèle, le gage : la raison d'être des régimes spéciaux était
donc respectée. Les parties se détournaient donc systématiquement du gage et lui
préféraient les différents régimes spéciaux, solution qui coïncidait avec l'adage
Specialia generalibus derogant.
225. Pour des études d'ensemble V. entre autres Ch. Goldie-Génicon, Contribution à l'étude des
rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, préf. Y. Lequette, coll. Bibl. dr. priv., t. 509,
2009 ; N. Balat, Essai sur le droit commun, sous dir. M. Grimaldi, thèse Paris II, 2014 ; V. également
F. Pollaud-Dulian, « Du droit commun au droit spécial - Et retour », Mélanges Y. Guyon, Dalloz, 2003.
226. V. infra n° 212 et s.

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