Bibliothèque de droit privé - Tome 580 - La concurrence entre les sûretés - 234

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LA CONCURRENCE ENTRE LES SÛRETÉS

article L. 311-23) devrait instaurer une obligation de réaliser le gage exclusivement
par le droit de préférence et ainsi interdire l'attribution judiciaire.
204. Justification de l'obligation d'exercer la préférence. Imposer au créancier de réaliser sa sûreté-modèle par l'exercice du droit de préférence révèle une
volonté d'imposer le recours aux procédures civiles d'exécution, ce que corrobore
la prohibition de la clause de voie parée32 qui vaut tant en matière mobilière33
qu'immobilière34. Cette restriction des modes de réalisation des sûretés traditionnelles est contraire à l'évolution de la matière qui, depuis 2006, a généralisé l'attribution en propriété35. Il faut dès lors en déterminer les raisons.
Imposer l'exercice du droit de préférence tient, tout d'abord, à la protection
du constituant que ce mode de réalisation assure, protection que n'offre pas l'attribution en propriété. La mise en œuvre de cette dernière permet certes de protéger le constituant contre l'enrichissement du créancier en imposant à ce dernier de
reverser au constituant la soulte lorsque la valeur du bien est inférieure au montant de la créance garantie. Le constituant devient de ce fait à son tour créancier
du créancier, mais il n'est nullement protégé contre l'insolvabilité de ce dernier. Le
constituant n'étant que créancier chirographaire, c'est sur lui que pèse le risque
d'insolvabilité du créancier. Or, ce risque n'existe pas dans l'exercice du droit de
préférence, dans la mesure où le créancier n'obtient que la somme qui lui est due.
La soulte revient donc systématiquement au constituant ou à ses autres créanciers. Aussi constate-t-on qu'obliger le créancier à réaliser le gage et l'hypothèque
par l'exercice de la préférence est plus protecteur des intérêts du constituant.
Imposer l'exercice du droit de préférence revêt un second intérêt qui tient aux
procédures de surendettement. Contrairement à ce que prévoit le droit des procédures collectives36, les dispositions relatives au surendettement ne neutralisent pas
l'efficacité de l'attribution en propriété37. Dès lors, admettre l'efficacité de l'attribution judiciaire permettrait de contourner l'interdiction des procédures civiles
32. Elle pourra cependant être valablement conclue par les parties une fois la convention de gage ou
d'hypothèque conclue. En effet, les textes prohibent la clause de voie parée lorsqu'elle est introduite dans la
« convention de gage » ou d'« hypothèque », ouvrant ainsi la voie à une lecture a contrario permettant
d'introduire une telle clause ultérieurement (en ce sens Ph. Dupichot, « La réforme du régime
hypothécaire », D.  2006,  p.  1291  et  s., spéc.  p.  1292, 2e col.), faculté reconnue depuis longtemps par la
jurisprudence (Cass. civ., 25 mars 1903, DP 1904, 1, p. 273, note E. Guenée). En matière mobilière, la Cour
de cassation considère que « les formalités de l'(ancien) article 2078 du Code civil, ayant pour finalité la
protection du débiteur, sont sanctionnées par une nullité d'intérêt privé à laquelle celui-ci peut renoncer »
(Cass. com., 5 oct. 2004, Bull. civ. IV, n° 176 ; D. 2005, p. 2083, obs. P. Crocq ; JCP éd. G 2004, II, 10191,
note S. Piedelièvre). Ce fondement est parfaitement transposable à la matière immobilière. Il faut donc
considérer que la prohibition de la clause de voie parée est sanctionnée par une nullité relative.
33. V. art. 2346 C. civ. : « à défaut de paiement de la dette garantie, le créancier peut faire ordonner
en justice la vente du bien gagé. Cette vente a lieu selon les modalités prévues par les procédures civiles
d'exécution sans que la convention de gage puisse y déroger ».
34. V. art. 2458 C. civ. : « à moins qu'il ne poursuive la vente du bien hypothéqué selon les modalités
prévues par les lois sur les procédures civiles d'exécution, auxquelles la convention d'hypothèque ne peut
déroger », le créancier peut demander l'attribution judiciaire de l'immeuble.
35. V. supra n° 158 et s.
36. La neutralisation de l'attribution conventionnelle est posée par l'article L. 622-7-I, alinéa 3,
du Code de commerce, sans qu'une disposition spéciale ne soit édictée en cas de liquidation judiciaire.
L'attribution judiciaire ne peut être, quant à elle, demandée que par le créancier gagiste d'un débiteur
en liquidation judiciaire (V.  art. L. 642-20-1, al.  2, C.  com.). Sur l'ensemble de la question V. infra
n° 241 et n° 437.
37. Quant à la conclusion du pacte commissoire, il semble qu'elle soit interdite une fois le dossier
déclaré recevable par la Commission de surendettement.  En effet, l'article L. 722-5 al.  1er
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