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LA CONCURRENCE ENTRE LES SÛRETÉS

Dans la procédure de sauvegarde et, dans une moindre mesure, dans celle de
redressement judiciaire, seule la technique des sûretés de substitution constituées
par des personnes physiques est altérée, celle des sûretés de substitution constituées par des personnes morales ne l'ayant pas été. La diversité des techniques
ayant été préservée dans cette dernière hypothèse, il n'y a pas lieu de la rétablir. Le
rétablissement des techniques par l'effet du monopole ne toucherait donc que les
sûretés constituées par les personnes physiques. Il en va de même en cas d'acceptation d'une succession à concurrence de l'actif net : l'atteinte à la technique des
sûretés de substitution opérée par l'article  792 alinéa  2 du Code civil disparaîtrait. L'interdiction de la souscription d'une sûreté de substitution pour les personnes physiques et l'instauration corrélative d'un monopole du cautionnement
dans cette hypothèse permettrait donc de rétablir l'orthodoxie juridique et la
diversité des techniques des sûretés personnelles.
Les choses se présentent différemment dans la procédure de conciliation :
l'atteinte à la technique des sûretés de substitution est générale, peu important
qu'elles soient constituées par des personnes morales ou des personnes physiques.
L'instauration du monopole du cautionnement ne déploierait son emprise que
pour les sûretés constituées par ces dernières. En conséquence, le monopole mettrait un terme à l'atteinte à la technique des sûretés de substitution constituées
par les personnes physiques, mais non de celles constituées par les personnes
morales. L'atteinte à la technique est ici insurmontable75.
L'instauration d'un monopole du cautionnement pour les engagements
souscrits par une personne physique est donc inapte à rétablir la diversité des
techniques, il n'est qu'un remède partiel.
336. Conséquences (I) : l'absence d'incidence sur les rapports entre les sûretés. Il
faut à présent déterminer l'incidence du rétablissement de la diversité des techniques sur les relations qu'entretiennent entre elles les différentes sûretés, que le
rétablissement soit total, comme cela devrait être le cas dans les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, ou partiel, tel que cela devrait être le cas dans
la procédure de conciliation. En effet, de lege lata, il n'y a aucune concurrence entre
les sûretés dans le droit des entreprises en difficulté : l'alignement du régime des
sûretés personnelles et la création d'une sûreté personnelle unique de nature variable
y font échec76. L'instauration d'un monopole pour les engagements souscrits par les
personnes physiques ne remettrait nullement en cause cette conclusion.
Lorsque le constituant est une personne physique, l'impossibilité pour elle de
souscrire une sûreté de substitution et l'obligation de recourir au cautionnement
ferait obstacle à toute idée de concurrence. Elle permettrait en outre de supprimer
toutes les dispositions entravant l'efficacité des sûretés personnelles. Lorsque le
constituant est une personne morale, l'instauration d'un monopole du cautionnement serait sans incidence sur les engagements susceptibles d'être souscrits par elle :
la personne morale serait libre, aujourd'hui comme hier, de souscrire la sûreté de
son choix. Or, en alignant le régime des sûretés personnelles, le législateur a adopté
un principe de neutralité. L'efficacité des sûretés personnelles n'étant plus un critère
déterminant du choix de la sûreté, ce choix est guidé exclusivement par le droit
commun. Son étude a démontré que la concurrence entre les sûretés personnelles
75. V. supra n° 327.
76. V. supra n° 86 et n° 326.



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