Bibliothèque de droit privé - Tome 580 - La concurrence entre les sûretés - 440

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LA CONCURRENCE ENTRE LES SÛRETÉS

civil disposent qu'« à défaut de paiement de la dette garantie et sauf stipulation
contraire du contrat de fiducie, le fiduciaire (...) acquiert la libre disposition du bien
(...) cédé »76, ce qui laisse entendre a contrario que tant que la défaillance n'est pas
survenue, le créancier en est dépourvu77. De surcroît, les rares prérogatives que le
créancier-propriétaire est en mesure d'exercer font l'objet d'un contrôle du débiteur78. Celui-ci peut « à tout moment, désigner un tiers chargé de s'assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l'exécution du contrat » (article  2017 alinéa 1er du Code civil). Il peut « si le fiduciaire manque à ses devoirs ou met en péril les
intérêts qui lui sont confiés (...) demander en justice la nomination d'un fiduciaire
provisoire ou solliciter le remplacement du fiduciaire » (article 2017 du Code civil)79.
Il apparaît ainsi que l'absence de tout pouvoir sur le bien va de pair avec l'anéantissement de toute liberté d'action et le caractère précaire de la propriété80 qui peut
être perdue à tout moment81. Ce faisant, la matrice de la propriété de l'article 544 du
Code civil s'éloigne... Enfin, dans ses rapports avec les tiers, l'article 2023 précise
que le fiduciaire est « réputé » disposer des pouvoirs les plus étendus, mais la formule ne doit pas abuser : selon certains auteurs, il ne s'agit là que d'une règle de
preuve ouvrant au débiteur, un droit de suite contre les tiers de mauvaise foi82,
accentuant ainsi la distance entre la fiducie-sûreté et les règles de la propriété et la
rapprochant corrélativement de celles des sûretés-modèles.
La cession de créance simplifiée, notifiée ou non, témoigne également de cette
évolution. En effet, dans cette hypothèse, le débiteur de la créance garantie perçoit
le paiement de la créance cédée et c'est donc à lui qu'il appartient de recouvrer les
créances cédées : le créancier « n'a généralement jamais l'intention d'assumer luimême la gestion des créances transmises »83. En outre, dans l'hypothèse d'une
échéant, ceux qui ne le seraient pas » (le propos est relatif à l'avant-projet de 1990 qui contenait une
disposition similaire à celle de l'article 2018-6°, de sorte que le propos est transposable à la fiducie
issue de la loi du 19 février 2007).
76. Ces deux alinéas sont consacrés à l'hypothèse où le fiduciaire a la qualité de créancier, mais
une disposition analogue est prévue par l'alinéa 2 des articles 2372-3 et 2488-3 relatifs à l'hypothèse où
le bénéficiaire est un tiers. Le législateur prévoit alors que ce dernier peut exiger la remise du bien
« dont il peut alors librement disposer » ou bien demander au fiduciaire de vendre le bien et de lui
remettre le prix de vente correspondant à sa créance. Cette alternative révèle donc bien l'impossibilité
pour le fiduciaire de disposer du bien, sauf dans un cas particulier : en cas de défaillance du débiteur.
77. B. Mallet-Bricout, « Fiducie et propriété », art. préc., n° 6.
78. Le fiduciaire est tenu de rendre des comptes au constituant (art. 2022 C. civ.), il est aussi
responsable en cas faute dans l'exercice de sa mission (art. 2026 C. civ.).
79. Le débiteur personne physique ne peut renoncer à cette faculté (V. art. 2017 al. 2 issu de l'ord.
du 30 janv. 2009).
80. Rappr.  B.  Mallet-Bricout, « Fiducie et propriété », art.  préc., n°  14 : « quelle est cette
"propriété" que l'on peut perdre, à la demande d'un tiers, au motif que (...) l'on n'a pas respecté la
mission confiée ? ».
81. L'article édicte une déchéance du droit de la propriété ; la sanction, tout autant que la cause
sont inhabituelles : la perte de la propriété résulte de la mise en péril des intérêts d'un tiers, elle s'opère
certes sous le contrôle du juge mais sans contrepartie et au profit d'une personne privée.
82. M.  Grimaldi, « La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la
consacre » - 2e partie, art. préc., n° 58 : l'auteur considérant qu'il s'agit là d'un « droit réel dans la mesure
où la loi l'autorise à revendiquer, le moment venu, les biens entre les mains des tiers acquéreurs de
mauvaise foi » ; rappr. M. Julienne, thèse préc., n° 359 ; Rappr. B. Mallet-Bricout, « Le fiduciaire
propriétaire ? », JCP éd. N 2010, 1073, sous n° 18, note 45 : « en ce qui concerne l'éventuelle cession du
bien "fiducié" par le fiduciaire à un tiers, ne pourrait-on (...) considérer que le bénéficiaire de la fiducie (...)
serait en droit de revendiquer ? ».
83. En ce sens Ch. Gijsbers, thèse préc., n°  84 ; rappr.  P.  Crocq, thèse préc., n°  326 : « la
dissociation de la valeur et de l'utilité y prend la forme d'une dissociation de l'usage de la créance, laissé
au cédant par l'octroi du pouvoir de la recouvrer, et de la titularité de celle-ci, transférée au cessionnaire ».
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