Hors collection - Pour un droit du règlement amiable des différends - 333

VALENTIN GARCIA

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Respect de la confidentialité et du contradictoire. Le conciliateur
devenu arbitre ne peut pas se fonder pour trancher le litige sur des déclarations recueillies à l'occasion des échanges de conciliation (1531 CPC).
Lorsque l'arbitre concilie durant l'instance arbitrale, il ne pourrait faire
de même, bien qu'aucune disposition spéciale ne le précise. Il violerait de
toute façon le principe du contradictoire puisque les informations obtenues
à ce moment n'auront pas été débattues dans la discussion juridictionnelle. Le manque de confiance dans l'arbitre et l'image procédurale de
l'arbitrage empêchent trop souvent les parties d'exploiter pleinement la
phase de conciliation. Celles-ci craignent de dévoiler leur jeu trop tôt ainsi
que les éventuelles concessions qu'elles sont prêtes à faire, ce qui pourrait se retourner contre elles si la phase amiable échouait. Cette crainte
est aussi culturelle et résulte encore d'une trop grande méfiance envers
l'arbitre et du contenu imprévisible de sa mission de concilier, notamment
lorsqu'il propose aux parties de les rencontrer séparément lors de caucus.
Le fait pour l'arbitre de recevoir des informations n'est pas en soi constitutif d'une rupture de la contradiction qui n'apparaitrait que lorsqu'il les
révélerait alors que l'autre partie n'aurait pas pu les contester. L'arbitrage
étant une procédure sur mesure, les parties ont donc tout intérêt à l'exploiter pleinement. Ces deux garanties ne sont pas automatiquement en
danger lorsque l'arbitre concilie. Des gardes fous existent lorsque l'arbitre
concilie : une conciliation réussie entraînera la fin de l'instance. Ensuite,
les parties peuvent décider de lever en partie ou totalité la confidentialité.
Les informations (et pièces parfois) utilisées dans les négociations seront
essentiellement les mêmes que pour le débat arbitral d'autant plus lorsque
le modèle anglo-saxo du discovery assez utilisé impose aux parties de faire
état de tous les éléments en leur possession. Il est encore aisé de déterminer
grâce à l'exigence de motivation de la sentence en quoi l'arbitre a bien
appliqué le droit ou l'équité et s'est fondé sur les seuls faits et pièces évoqués
dans les mémoires ou à l'oral au vu des notes d'audiences. On a bien du mal
à concevoir que l'arbitre utilise sciemment ce qui a été débattu secrètement
en conciliation pour que sa sentence soit contestée. D'autre part, en cas
d'erreur de l'arbitre, les parties peuvent toujours transiger sur la sentence
rendue, l'accepter si malgré tout les révélations de l'arbitre ne changent rien
à la solution et au pire des cas exercer une voie de recours. Les parties, si
elles ont déjà confiance dans « leurs » juges61, devraient pouvoir créer une
interaction encore plus forte avec « leurs » arbitres.

61. Opinions des Français sur la justice 2013, Statistique et des Études (dir.) - Secrétariat
général, ministère de la Justice, Infostat Justice n° 126.

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