Expertise notariale - Un an d'application de la réforme des contrats. Quel impact sur la pratique notariale ? - 2017-2018 - 1er - 124

124 UN AN D'APPLICATION DE LA RÉFORME DES CONTRATS

Section 2. - Le droit spécial des clauses d'inexécution
179. Le plus simple est ici de suivre l'ordre adopté par le nouveau Code aux
articles 1217 et suivants pour envisager successivement ce qui peut être stipulé au sujet des divers mécanismes organisés par la loi.
180. Clauses relatives à la panoplie de l'article 1217. - Texte d'annonce, cet article énumère les divers mécanismes qui vont suivre, sans autre précision que
la possibilité de les cumuler lorsqu'ils ne sont pas incompatibles.
Il n'y a donc pas de hiérarchie légale entre ces mécanismes. Mais on peut fort
bien concevoir que les parties créent une telle hiérarchie : soit dans le
temps (par exemple ne recourir à la résolution qu'après avoir tenté l'exécution forcée ou exploré la voie de la réduction du prix) ; soit dans l'ordre
d'importance (par exemple réserver la résolution à certains types de manquements seulement) ; soit encore dans l'ordre qualitatif (par exemple
exclure l'exception d'inexécution ou à plus forte raison l'exception préventive pour certaines des obligations contractuelles).
La loi ne prévoit pas non plus d'incompatibilité autre que celles qui résultent
de la nature des choses (on ne peut par exemple cumuler réduction du
prix et résolution). Mais les parties peuvent fort bien élargir ces incompatibilités (par exemple en prévoyant que le créancier doit choisir entre réduction du prix et dommages et intérêts).
La loi rend enfin le créancier titulaire du choix de la sanction, ce qui est assez
naturel, mais pas nécessairement impératif. Une clause pourrait par exemple autoriser le débiteur à imposer une réduction du prix plutôt qu'une
exécution forcée, ou encore renvoyer le choix au tribunal ou à des arbitres.
181. Clauses relatives à la force majeure (art. 1218) - Ces clauses, qui ont toujours été regardées comme licites, ne devraient subir aucune modification
de régime du fait de la réforme : elles ne font en réalité que modifier la
répartition des risques entre les cocontractants, ce qui relève de leur liberté
contractuelle.
Les parties peuvent donc soit préciser quels seront les cas admis comme
force majeure, soit assouplir la définition légale (et admettre par exemple
une exonération en cas de simples intempéries), soit à l'inverse écarter
l'exonération pour faire peser sur le débiteur une obligation de garantie
totale renversant le jeu de la fameuse « théorie des risques » reprise aux articles
1351 et 1351-1 nouveaux.
182. Clauses relatives à l'exception d'inexécution (art. 1219-1220). - Dans ses
deux formes (la classique en cas d'inexécution consommée et la nouvelle
en cas d'inexécution simplement redoutée), l'exception d'inexécution
peut faire l'objet de clauses diverses : on peut l'écarter purement et simplement (par exemple parce qu'une rupture d'approvisionnement ou une

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