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L'IMPACT DE LA RÉFORME SUR LA PRATIQUE DES LIBÉRALITÉS 181

Peut-être, simplement, eût-il été préférable de dire que le contrat est à titre
gratuit, non pas « lorsque », mais « dans la mesure où » l'une des parties procure à l'autre un avantage sans attendre ni recevoir de contrepartie.
3º/ La mention des deux éléments, matériel et moral (ils sont habituellement cités dans cet ordre...), est particulièrement heureuse si l'on songe
aux donations. Ces derniers temps, en effet, la Cour de cassation exerce
un contrôle particulièrement strict des décisions des juges du fond, notamment dans le cas assez répandu où un enfant a, de la part de ses parents,
bénéficié soit de la mise à disposition d'un logement, soit d'un financement
qui lui a permis d'acquérir ou de construire une maison. Elle censure les
juges qui retiennent l'existence d'une donation sans avoir relevé l'existence, d'une part, d'un enrichissement et d'un appauvrissement corrélatif,
et d'autre part, d'une intention libérale. Et elle leur interdit de déduire
l'élément intentionnel de l'élément matériel1.
262. Du point de vue de leur forme, les contrats sont répartis par l'article 1109
en trois catégories : celle des contrats consensuels, qui se forment par le seul
échange des consentements, et où les libéralités n'ont guère leur place ;
celle des contrats solennels, dont la « validité » est subordonnée à des formalités déterminées par la loi, parmi lesquelles se rangent les donations ostensibles (qui, suivant l'article 931 doivent être faites par acte notarié à peine
de nullité) ; celle enfin des contrats réels, dont la « formation » est subordonnée à la remise d'une chose, et dont l'un des exemples les plus importants
est fourni par le don manuel.
La distinction entre le formalisme requis pour la validité du contrat et le
formalisme nécessaire à la formation du contrat est bienvenue en matière
de donation. Une donation ostensible faite sous seing privé existe, même
si elle est nulle : la nullité peut d'ailleurs en être couverte par la prescription. Un don manuel, en revanche, n'existe pas sans la tradition de la chose
donnée : suivant la formule de la Cour de cassation, « le don manuel n'a
d'existence que par la tradition réelle que fait le donateur de la chose donnée »2.

1. Cass. 1re civ., 18 janv. 2012, Bull. civ. I, nº 8 ; RTD civ. 2012, p. 307, obs. J. Hauser, et 353, obs.
M Grimaldi ; Cass. 1re civ., 16 mars 2016, nº 15-10636 ; Cass. 1re civ., 11 mai 2016, nº 15-16275 ;
Cass. 1re civ., 25 mai 2016, nº 15-16160 ; Cass. 1re civ., 1er juin 2017, nº 16-17888.
2. Cass. 1re civ., 10 oct. 2012, nº 10-28363.



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