Expertise notariale - Un an d'application de la réforme des contrats. Quel impact sur la pratique notariale ? - 2017-2018 - 1er - 41

LE CONSENTEMENT ET LA CAPACITÉ 41

dol et de la violence. Or, c'est la sanction et non la qualification, qui devrait
être subordonnée à leur caractère déterminant.
Le texte nouveau précise qu'entendre par déterminant et indique comment apprécier ce caractère.
36. Le vice détermine le consentement si l'on établit que, sans lui, une partie
n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes8.
L'acception nouvelle du caractère déterminant est plus riche que celle auparavant retenue en jurisprudence. Classiquement, le vice était déterminant s'il
avait causé le consentement. Aujourd'hui, il pourra encore l'être s'il a
conduit la partie à contracter à des conditions substantiellement différentes
de celles auxquelles il aurait consenti si son consentement n'avait pas été
vicié : « sans le vice, le contractant aurait conclu un contrat essentiellement autre »9.
La nouvelle compréhension rend sans doute inutile aujourd'hui la traditionnelle et discutée distinction du dol principal et du dol incident en
admettant que ce dernier puisse désormais emporter l'annulation du
contrat10 et qu'à défaut il ne peut être sanctionné d'aucune manière.
Au-delà du dol, l'article 1130 impose cette définition plus large du caractère
déterminant pour tous les vices. Ceci pourrait leur redonner vigueur tandis
qu'on déplorait, sous l'empire du Code de 1804, que la théorie des vices du
consentement ait été d'un médiocre rendement social.
37. L'alinéa 2 de l'article 1130 livre les critères d'appréciation du caractère
déterminant. Ce dernier doit s'apprécier « eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné ».
8. V. M. Caffin-Moi, Les vices du consentement, Actes pratiques et ingénierie sociétaire, mai
2016, p. 51.
9. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, tome 1, Contrat et engagement unilatéral, PUF, coll.
Thémis, 4e éd., nº 337, p. 364.
10. V. cependant la prudence de Fr. Dournaux, La réforme des vices du consentement, Dr. &
patr., 1er mai 2016 : « La formule semble avoir le mérite d'écarter la distinction du dol principal et du
dol incident. Est-ce vraiment le cas ? On peut en douter, car l'adverbe - substantiellement - déplace le
problème plus qu'il ne le résout : le dol incident se trouve finalement scindé en deux, entre celui qui a
conduit à contracter à des conditions substantiellement différentes, tenu pour déterminant, et l'autre qui
a poussé à contracter à des conditions différentes, tenu pour non déterminant ». ; v. aussi Th. Génicon,
Le dol incident a-t-il vraiment disparu du droit français ? note sous Cass. com., 30 mars 2016,
RDC déc. 2016, p. 652 ; comp. Th. Massart, L'incidence de la réforme des contrats sur le dol
incident, Bull. mens. Information des sociétés, oct. 2016, p. 572. V. appliquant par anticipation la réforme sur ce point, Cass. com., 30 mars 2016, nº 14-11684, Rev. sociétés 2016,
p. 590, note B. Lecourt ; RTD com. 2016, p. 817, note A. Lecourt ; RTD civ. 2016, p. 356, obs.
H. Barbier. V. déjà Cass. 3e civ., 22 juin 2005, nº 04-10415, Bull. civ. III, nº 137 ; Contrats, conc.
consom. nº 186, obs. L. Leveneur ; RDC 2005, p. 1025, obs. Ph. Stoffel-Munck ; Cass. 3e civ., 6
juill. 2005, nº 01-03590, Bull. civ. III, nº 152 ; Cass. 1re civ., 28 mai 2008, nº 07-13487, Bull. civ. I,
nº 154 ; RDC 2008, 1118 ; RTD civ. 2008, p. 476, obs. B. Fages.

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