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LE REFOULEMENT DE LA JURIDICTION GRACIEUSE

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procédure civile212). La solution peut sembler évidente, mais elle doit être soulignée car son incidence sur l'ordre public n'est pas négligeable.
S'il incombe indiscutablement au notaire de ne pas prêter son ministère à un acte
contraire à l'ordre public, illégal ou frauduleux (son statut d'officier public et ses
règles déontologiques s'y opposent strictement), il n'est pas en cette matière investi
des mêmes pouvoirs qu'un juge (lequel est le véritable relais de l'ordre public). Un
notaire ne saurait feindre de ne rien voir, ce qui explique que dans ces situations l'absence de refus d'instrumenter soit sèchement sanctionnée213. Comme cela a été fort
bien dit : « l'on attend du notaire qu'il soit un agent actif et non un témoin passif »214.
On sait, de ce point de vue, le problème suscité par la fonction minorée du notaire
dans le « divorce sans juge » : il ne peut évidemment pas fermer les yeux s'il constate
une violation manifeste de l'ordre public ou s'il décèle une atteinte disproportionnée
aux droits fondamentaux215. De même, lorsqu'il est témoin d'un acte qui compromet
« manifestement  et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur » ou
lorsqu'il constate « une situation de nature à porter un préjudice grave à ceux-ci », le
notaire -  comme d'ailleurs toute personne ayant connaissance de tels agissements  -
ne peut faire l'économie d'alerter le juge des tutelles216.
Néanmoins, sitôt que le notaire ne se substitue pas au juge, il n'est logiquement pas investi des mêmes pouvoirs que lui dans le maintien de l'ordre public :
par un argument ab absurdo, on soulignera que le notaire ne peut soulever d'office
une violation de l'ordre public, ou encore interpréter la loi pour dégager un ordre
public virtuel. La dynamique est toute autre. Que le notaire ne puisse pas prêter
son concours à un acte douteux est une chose, en faire le pivot d'un « ordre public
patrimonial » en serait une autre. Par conséquent, il serait assurément erroné de
considérer que de légal, l'ordre public aurait un temps été judiciaire, pour devenir
aujourd'hui notarial. Comme le remarque M. Nicod, « le recul de la juridiction
gracieuse n'est pas neutre ; il traduit un déclin du contrôle social que l'intervention du notaire ne saurait compenser »217. En ce sens, le recul du juge en matière
gracieuse témoigne irrémédiablement d'un effacement de l'idée d'un « ordre
public patrimonial », dont l'existence même est très incertaine, et qu'en tout état
de cause la sollicitation accrue du notaire n'est pas de nature à neutraliser. Par
conséquent, l'on ne saurait s'y méprendre : si le notaire -  ès qualités d'officier
public  - est obligé d'agir en conformité avec l'ordre public, il ne lui incombe pas
de suppléer le juge dans son identification et dans sa défense de l'ordre public.

212. Le texte ne vise que « le juge ».
213. Cass. req., 16 fév. 1910 : DP 1912, 1, p. 183 -  Cass. 1re civ., 12 mai 1958 : D. 1958, p. 144 ;
JCP N 1959, II, 10954, obs. P. Espagno  - Cass. 1re civ., 10 janv. 1995, n° 92-21.730 : Defrénois 1995,
p. 346, obs. J.-L. Aubert.
214. Cf. B. Beignier, Discours de la cérémonie de remise des Mélanges en l'honneur de Maître
Jacques Combret, 113e Congrès des Notaires de France, Lille, 18 sept. 2017.
215. S. Torricelli-Chrifi, « Divorce contractuel : le notaire doit-il fermer les yeux ? », JCP N
2017, n° 16, 1159 et Dr. fam. 2017, étude 12 ; C. Brenner, « Le nouveau divorce par consentement
mutuel : retour à l'an II ? », JCP N 2017, n° 8, act. 263. Adde, Circ. min. Just., 26 janv. 2017, fiche 6,
p.  1 (« s'il est porté manifestement atteinte à l'ordre public (une clause qui évincerait les règles
d'attribution de l'autorité parentale découlant de la filiation ou une clause de non-remariage par
exemple), le notaire, en sa qualité d'officier public, pourra alerter les avocats sur la difficulté »).
216. C. civ., art. 387-3. Outre qu'il s'agit que d'une faculté, il faut noter que cette alerte n'est pas
l'apanage des seuls notaires.
217. M. Nicod, op. cit., spéc. n° 6.

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