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L'ORDRE PUBLIC ET LE DROIT PATRIMONIAL DE LA FAMILLE
malgré tout conservé - selon le mot du Doyen Héron - une « autorité officieuse »70. Dès lors, il est permis de retenir que « l'office du juge »71 se décline, schématiquement, selon quatre prérogatives : rechercher la règle de droit lorsqu'aucun
fondement juridique n'a été invoqué ; vérifier que la règle invoquée soit applicable ;
(re)qualifier les faits et actes litigieux ; et enfin relever d'office les moyens de droit72.
Cependant, et c'est peu de le dire, on s'est longtemps interrogé pour savoir si le juge
avait le pouvoir ou le devoir de soulever d'office des moyens de droit que les parties
n'auraient pas invoqués73.
167. Moyen de droit : pouvoir ou devoir ? - Le juge peut-il ou doit-il relever
d'office des moyens de nature à assurer le succès des prétentions des parties, alors
même que celles-ci ne les ont pas invoqués ?
La solution s'est imposée avec une particulière évidence dans la situation où
les parties n'ont donné aucun fondement juridique à leur demande : « en l'absence de toute prévision dans les écritures sur le fondement de la demande, les
juges du fond doivent examiner les faits, sous tous leurs aspects juridiques, conformément aux règles de droit qui leur sont applicables »74. Le moyen de droit doit
ici être obligatoirement relevé par le juge.
En revanche, dans le cas contraire (i.e. en présence d'un fondement juridique
invoqué par les parties), la question a été très discutée. Longtemps hésitante, la
Cour de cassation a définitivement pris position à l'occasion d'un arrêt « Dauvin », rendu en Assemblée plénière le 21 décembre 2007 : « si, parmi les principes
directeurs du procès, l'article 12 du nouveau Code de procédure civile oblige le
juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, il ne lui fait pas obligation, sauf
règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leurs
demandes »75. Malgré certaines critiques doctrinales à l'accueil de cette décision76,
la solution tient dorénavant à la nuance entre le devoir de requalifier (obligatoire) et
le pouvoir de relever d'office (facultatif)77. Sauf « règles particulières », le juge a
70. Cité par C. Bléry, op. cit., spéc. n° 46.
71. Entendons « l'ensemble des pouvoirs et devoirs du juge » (G. Cornu, Vocabulaire juridique,
op. cit., v° « Office »).
72. Cette présentation est empruntée au Doyen Normand (Le juge et le litige, LGDJ, 1965, th.
(préf. R. Perrot)) qui évoquait ces quatre prérogatives dans l'ordre suivant : « a) du pouvoir de
rechercher, lorsqu'aucun fondement juridique n'est invoqué, quelle est la règle adéquate ; b) du
pouvoir de vérifier lorsqu'une règle est invoquée, que sont réunies les conditions de son application ;
c) du pouvoir de qualifier ou requalifier les faits et les actes litigieux ; d) du pouvoir de relever d'office
les moyens de droit ».
73. J. Normand, « Le relevé d'office des moyens de droit. Obligation, faculté ou interdit ? »,
RTD civ. 1993, p. 413.
74. Cass. com., 31 mars 1981, n° 79-12.672. V. plus réc. Cass. soc., 11 mai 2017, n° 16-13.437
- Cass. com., 1er mars 2017, n° 15-22.253 - Cass. 3e civ., 13 déc. 2011, n° 10-18.037.
75. Cass. ass. plén., 21 déc. 2007, n° 06-11.343, Dauvin : D. 2008, p. 228, obs. L. Dargent ; ibid.,
p. 1102, obs. O. Deshayes ; RDI 2008, p. 102, obs. Ph. Malinvaud ; RTD civ. 2008, p. 317,
obs. P.-Y. Gautier ; JCP G 2008, I, 138, obs. S. Amrani-Mekki ; ibid., II, 10006, obs. L. Weiller ;
Gaz. Pal., 18-19 janv. 2008, n° 8, obs. R. de Gouttes ; Defrénois 2008, p. 1457, obs. É. Savaux. Saisie
d'une demande fondée sur les vices cachés, la cour d'appel n'était pas tenue de rechercher si cette
action pouvait être fondée sur un manquement du vendeur à son obligation de délivrance conforme.
76. V. not., O. Deshayes, « L'office du juge à la recherche de sens », D. 2008, p. 1102 ; G. Bolard,
« L'office du juge et le rôle des parties : entre arbitraire et laxisme », JCP G 2008, doctr. 156.
77. Même si en vérité la ligne de partage n'est pas aussi nette, dans la mesure où requalifier
s'apparente souvent à soulever d'office un moyen de droit que les parties n'avaient pas invoqué (en ce
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