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LES DROITS INDIVIDUELS DANS LA TRANSMISSION PATRIMONIALE

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plus encore d'ordre public. Du moins, c'est ainsi qu'elle continue d'être présentée
par la plupart des manuels249. Il est d'ailleurs communément enseigné qu'elle
constituerait, avec la prohibition des pactes sur succession future et la prohibition
des substitutions fidéicommissaires, l'un des trois piliers d'un « ordre public successoral »250. Or, depuis les réformes de 2001 et 2006, cette présentation classique
semble avoir vécu. L'on est d'autant plus porté à le croire, que ce caractère d'ordre
public de la réserve héréditaire s'est en réalité imposé assez tardivement et dans
des circonstances sur lesquelles il n'est pas sans intérêt de revenir.
248.  La construction doctrinale d'un ordre public successoral -  Aussi traditionnelle soit-elle, cette présentation ne fut pas l'œuvre du législateur.  Lors des
travaux préparatoires, jamais - à notre connaissance  - les codificateurs ne se sont
référés à la constitution d'un quelconque ordre public réservataire. Par la suite, et
en plus de deux cents ans d'application, jamais le Code civil n'eut à affirmer
expressément que les textes relatifs à la réserve héréditaire étaient d'ordre public :
la loi se contentant simplement d'énoncer des commandements péremptoires, qui
s'imposent à chacun et qui échappent au pouvoir de la volonté251. Ce faisant, il n'a
jamais fait mystère que la réserve héréditaire est dotée d'une certaine impérativité252. Comme l'exprimait Bigot-Préameneu, le Code Napoléon se devait de
poser des « bornes »253, que la volonté individuelle ne saurait franchir. Une partie
de la doctrine prit la juste mesure de cette intangibilité : ainsi MM. Colin et
Capitant faisaient valoir que la réserve est « entièrement et absolument soustraite à la volonté du de cujus », sans cependant (et à raison, à nos yeux) y voir une
composante de l'ordre public254.
La construction d'un ordre public réservataire ne fut pas non plus véritablement l'œuvre de la jurisprudence. De l'aveu même de la Cour de cassation, « les
arrêts qui emploient l'expression "ordre public" associée à l'institution de la
249. À l'exception de quelques rares manuels (dont on peut citer celui de MM. Malaurie et
Brenner), la plupart des ouvrages récents consacrés au droit des successions et des libéralités
présentent classiquement la réserve comme une institution d'ordre public. Tous ces ouvrages sont trop
connus pour être cités ici, chacun pouvant aisément s'y reporter.
250. M. Grimaldi, «  Brèves réflexions sur l'ordre public et la réserve héréditaire  », Defrénois 2012,
p. 755, spéc. n° 4 ; P. Catala, « La loi du 23 juin 2006 et les colonnes du temple », Dr. fam. 2006, étude
43, spéc. n° 7 ; M. Beaubrun, L'ordre public successoral, thèse, Paris, 1979 (dir. J. Patarin), spéc. p. 17
(où l'auteur explique que le troisième pilier serait selon lui le principe d'égalité du partage entre les
héritiers). Adde, M. Azavant, « L'ordre public successoral », Dr. fam. 2013, dossier 38.
251. Ainsi, par exemple, les règles relatives à la saisine légale (C. civ., 724), celles relatives à la
masse de calcul de la quotité disponible (C. civ., art. 922), ou encore celles relative au droit de retour
légal des père et mère (C. civ., art. 738-2)...
252. Deux conséquences, au moins, en découlaient : la réserve devait être libre de charges
(Cass. civ., 6 mai 1885, Leroy : DP 1985, I, p. 369 ; S. 1885, 1, p. 289 -  Cass. 1re civ., 27 juin 1933 : DP.
1934, 1, p. 94. Plus récemment, pour un rappel qu'une clause de mise en communauté ne peut pas
préjudicier à la réserve du gratifié, v. Cass. 1re civ., 11 sept. 2013, n° 12-11.694 : JCP N 2013, n° 44-45,
1256, obs. Fr. Sauvage ; RTD civ. 2013, p. 878, obs. M. Grimaldi) et nécessairement servie en nature,
c'est-à-dire composée de biens de l'hérédité (Cass. 1re civ., 7 janv. 1958 : D. 1958, p. 41, obs. P. Esmein ;
JCP  G  1958, II, 10582, obs.  A. Ponsard  - Cass.  1re civ.  1966 : D.  1966, p.  709, obs.  A. Breton ;
JCP G 1967, II, 15170, obs. E. Sallé de la Marnière).
253. « Quoique le droit de disposer de ses biens ne soit que l'exercice du droit de propriété,
auquel il semblerait au premier coup d'œil, que la loi ne devrait, en aucun cas, porter atteinte, il est
cependant des bornes qui doivent être posées, lorsque les sentiments naturels et l'organisation sociale
ne permettent pas à celui qui dispose, de les franchir » (cité par P.-A. Fenet, op.cit., t.  XII, Paris :
Videcoq, 1836, p. 244)
254. A. Colin et H. Capitant (avec le concours de M. Julliot de la Morandière), Cours
élémentaire de droit civil français, t. III, 7e éd., Paris : Dalloz, 1932, p. 764, n° 934.

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Doctorat & Notariat - Tome 64 - L'ordre public et le droit patrimonial de la famille - 2
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