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L'ORDRE PUBLIC ET LE DROIT PATRIMONIAL DE LA FAMILLE

personne vulnérable, cette protection relève indiscutablement de la réalisation
d'un objectif d'intérêt général. Il s'agit ici de protéger la personne fragile contre
elle-même ou contre les autres et, d'une certaine façon, de protéger en même
temps la société en général. C'est d'ailleurs ce qui justifie que la matière soit unanimement tenue comme relevant de l'ordre public, et qu'en bonne logique l'on y
retrouve tous les attributs classiques du genre : il n'est en effet point contesté
qu'en cette matière le ministère public a un rôle particulièrement prépondérant59 ;
tout comme le juge est souvent conduit à soulever d'office certains moyens60 ; ou
encore que les renonciations sont généralement exclues61.
La théorie de l'ordre public de protection n'est donc qu'une division fonctionnelle de l'ordre public62, certes originale, mais qui reste nécessairement rivée à
la réalisation de l'intérêt général. Par conséquent, il convient peut-être de se garder de succomber à une tendance trop souvent répandue consistant à assimiler
des lois impératives (protection des particuliers, dans leur intérêt privé63) à l'ordre
public de protection (protection des particuliers, dans l'intérêt général). Dès lors, à
rebours de la conception historique de la notion, ce n'est pas parce que l'objet de
la protection est un individu (et non une institution) qu'il ne peut s'agir d'un
ordre public, sitôt que l'intérêt général et social est en jeu. Simplement, selon le
cas, l'ordre public sera qualifié de « protection » ou de « direction » ; mais, en
toute hypothèse, corrélé à la satisfaction de l'intérêt général. Autrement, l'ordre
public serait une abstraction.
Il faut tirer de ces observations une importante conséquence : quel que soit le
type d'ordre public, son attachement à l'intérêt général interdit nécessairement que
les volontés individuelles puissent en disposer et, plus encore, y renoncer. La chose
va sans dire s'agissant de l'ordre public de direction, mais il semble à l'analyse en
aller de même de l'ordre public de protection, où derrière l'arbre (la protection des
particuliers) se cache la forêt (la réalisation de l'intérêt général). Dès lors, il n'est pas
excessif d'affirmer qu'il existe une incompatibilité théorique latente, mais bien
réelle, entre l'ordre public de protection et les renonciations anticipées.
262.  L'ordre public de protection et la prohibition des renonciations anticipées
- La contrariété théorique entre l'ordre public de protection et la volition abdicative ne se résout pas d'une manière toujours identique. Les auteurs, à l'instar de
M. Fages, balancent entre deux conceptions : « s'agissant d'une disposition relevant de l'ordre public de protection, la possibilité d'une renonciation paraît plus
59. L'on rappellera par exemple que le juge des tutelles et le procureur de la République exercent
une surveillance générale sur les mesures de protection (C. civ., art. 416). De même, l'on se souviendra
que la demande d'ouverture d'une mesure de protection juridique peut être présentée par le procureur
de la République soit d'office, soit à la demande d'un tiers (C. civ., art. 430, in fine). Bien d'autres
exemples pourraient être donnés : C. proc. civ., art. 425, C. proc civ., art. 1214-1...
60. V. réc., Cass.  1re civ., 24  mai. 2018, n°  17-18.859 : D.  act., 4  juin 2018, obs.  N. Peterka ;
RLDC 2018-9, p. 9, obs. A. Dorange ; JCP N 2018, n° 26, 1227, nos obs. L'arrêt rappelle, au visa des
articles 125 et 1239-2 du Code de procédure civile, « qu'aux termes du premier de ces textes, les fins de
non-recevoir doivent être relevées d'office lorsqu'elles ont un caractère d'ordre public ; qu'il résulte du
second, qui est d'ordre public, que l'appel contre le jugement qui refuse d'ouvrir une mesure de
protection à l'égard d'un majeur n'est ouvert qu'au requérant ».
61. H. Capitant, op. cit., p. 59, spéc. note 1.
62. Ainsi que l'expliquent parfaitement MM. Hauser et Lemouland (op. cit., spéc. nos 40 et s.).
63. C'est au demeurant ce qu'exprime Capitant, en évoquant des « lois de protection d'intérêt
privé » (op. cit., spéc. p. 59), ou encore Malaurie, en se référant à des « lois impératives d'intérêts
privés » (op. cit., p. 67, spéc. note 1).

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