Guide Pratique - Les nullités de procédure pénale - 2e - 17

INTRODUCTION
1 › De la forme et du fond en procédure pénale. - De l'évocation de la forme et
du fond naît souvent l'idée que le fond (associé à la profondeur et à l'importance)
doit l'emporter sur la forme (liée à la surface et à la superficialité). De manière
péjorative, une formalité est parfois définie comme un acte sans importance. À
l'inverse, en tant qu'ennemie jurée de l'arbitraire, la forme est aussi la sœur
jumelle de la liberté1. C'est dire son rôle essentiel en droit pénal où une mesure
privative de liberté peut être prononcée. Pour Faustin Hélie, les formes de la
procédure doivent être assez puissantes pour faire sortir la vérité du sein des
faits, assez simples pour servir d'appuis sans devenir des entraves, assez flexibles pour se plier aux besoins de toutes les causes, assez fermes pour résister
aux violences, soit des juges, soit des parties2. Selon René Garraud, la forme est
la garantie nécessaire d'une justice exacte, éclairée et impartiale3.
2 › En procédure pénale, la nullité sanctionne un acte irrégulièrement accompli.
Plus qu'une simple erreur de procédure, elle révèle une faute de procédure.
Dans la mesure où les textes évoquent la peine de nullité4 et qu'une peine sanctionne classiquement une infraction, on peut même se demander s'il n'y a pas là
une « infraction » de procédure. Preuve de leur importance, les formalités procédurales méconnues sont des formalités substantielles, c'est-à-dire, pour
reprendre une célèbre formule, des formalités procédurales où « le fond
remonte à la surface ». Il ne s'agit pas ici du fond de l'affaire, qui relève du
Code pénal, mais des garanties fondamentales d'une bonne justice, qui sont
protégées par le Code de procédure pénale. En réalité, la distinction est loin
d'être aussi nette. D'une part, la demande en nullité de certains actes peut
conduire à évoquer le fond de l'affaire5. D'autre part, elle est, en principe6,
jugée concomitamment avec lui7. Il est d'ailleurs difficile (illusoire ?), pour le
juge pénal, de faire abstraction du fond de l'affaire lorsqu'une demande en nullité, susceptible d'anéantir l'accusation, lui est présentée. Le Code pénal et le
Code de procédure pénale constituent les deux faces d'une même pièce : pour
(re)juger l'auteur d'une infraction et apprécier sa responsabilité pénale, il faut
préalablement constater, prouver, enquêter, instruire, réviser ou réexaminer
des faits pénalement répréhensibles. Le système des nullités de procédure
pénale fait également une place importante à la notion d'intérêt qui contribue à
1. JHERING R. V., L'esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, vol. III, éd. A. Marescq, 1878,
p. 158.
2. HÉLIE F., Traité de l'instruction criminelle ou Théorie du Code d'instruction criminelle, 2e éd., tome 1er, Paris, 1866,
no 3, p. 5.
3. GARRAUD R., Traité théorique et pratique d'instruction criminelle et de procédure pénale, t. III, Sirey, 1912, § 1099,
p. 426.
4. L'article 408 al. 2 CIC visait « la peine de nullité ». En droit positif, le respect de certaines formalités est souvent
prévu « à peine » ou « sous peine » de nullité.
5. À titre d'exemple, la demande en nullité d'une mise en examen conduit parfois à apprécier la gravité et/ou la
concordance des indices rendant vraisemblable que la personne ait pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions.
6. Sauf dans l'hypothèse où la procédure donne lieu à l'ouverture de l'information judiciaire.
7. Présentée in limine litis, la demande en nullité est ensuite jointe au fond.

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