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LA GARDE À VUE ET L'AUDITION LIBRE

le contrôle distancié dans l'espace et le temps participent de l'ineffectivité relative de ce contrôle. C'est sur les informations communiquées téléphoniquement
par l'enquêteur au magistrat du parquet assurant la permanence que ce dernier
doit exercer un contrôle sur la pertinence du ou des critères retenus parmi ceux
énoncés par l'article 62-2 du Code de procédure pénale.
La question se pose également de l'effectivité du contrôle exercé par l'autorité judiciaire - procureur de la République ou juge d'instruction - sur l'activité de l'autorité
policière. Cette question traverse l'ensemble de la procédure pénale dans le rapport
mandant/mandataire puisque l'enquête de flagrance et l'enquête préliminaire sont
conduites sous l'autorité du procureur de la République et l'exécution de la commission rogatoire sous l'autorité du juge d'instruction qui l'a délivrée et au nom duquel
elle est exécutée.
78 › Le contrôle par le juge. Lorsque la garde à vue a lieu en exécution d'une
commission rogatoire, le contrôle immédiat de la mesure privative de liberté est
effectué par le juge d'instruction, lequel doit alors faire connaître à l'officier de
police judiciaire le ou les motifs justifiant le placement en garde à vue. Lorsque
la garde à vue a lieu au cours d'une instruction, comme le procureur au cours de
l'enquête, le juge doit vérifier qu'un motif a bien été retenu, à défaut de quoi la
mesure serait irrégulière, et il peut substituer au motif initialement retenu un
autre motif plus pertinent, cette modification devant être actée.
Le contrôle juridictionnel de la justification de la garde à vue peut également être
effectué par la chambre de l'instruction ou par la juridiction de jugement, lorsque
l'irrégularité de cette mesure est soulevée devant elles. Dans une décision du
28 mars 2017, la Cour de cassation a indiqué qu'il incombe à la chambre de l'instruction de contrôler que la mesure de garde à vue remplit les exigences de l'article 62-2 du Code de procédure pénale108 ; la même solution doit être retenue s'agissant de la juridiction de jugement, lorsque la nullité de la garde à vue est soulevée in
limine litis. Le contrôle est ainsi consacré, alors que par le passé, cette appréciation
relevait de l'officier de police judiciaire ; le progrès est appréciable, mais à nouveau,
le progrès suppose que le contrôle soit effectif.
79 › La particularité du contrôle du juge. À la différence du contrôle réalisé par
le procureur de la République ou par le juge d'instruction, le contrôle réalisé par
la chambre de l'instruction ou par la juridiction de jugement se heurte à une
difficulté certaine : il faut se placer au jour où la garde à vue a été décidée
pour déterminer si la justification avancée était bien réelle109. Cette appréciation
de l'existence du ou des motifs au moment de la décision de placement en garde
à vue n'est pas chose aisée, tant il faut veiller à ne pas « réécrire l'histoire ». La
défense elle-même ne peut contester le recours à la mesure de garde à vue que
tardivement ; en effet c'est par la voie soit de conclusions aux fins de nullité
108. Cass. crim., 28 mars 2017, nº 16-85015.
109. V. en ce sens N. CATELAN, « Le contenu de la réforme », in La garde à vue, de la réforme à la pratique, op. cit.,
p. 34, lequel pose la question de savoir « comment ne pas être influencé par le reste de la procédure ayant
conduit à la saisie d'un juge du siège ». La chambre criminelle a pu indiquer que le placement en garde à vue
était le « seul moment à prendre en considération pour le contrôle de la légalité de la mesure », Cass. crim., 7 juin
2017, nº 16-87588.

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