Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 114

DROIT DU CAUTIONNEMENT

III - CHOISIR LA JURIDICTION COMPÉTENTE
131 › Plan − Conformément au droit commun, le créancier doit assigner la caution devant une juridiction matériellement (A) et territorialement (B) compétente.

A - LA COMPÉTENCE MATÉRIELLE
132 › Une compétence principalement dictée par le caractère civil ou commercial du cautionnement − La distinction entre le cautionnement civil et le
cautionnement commercial a perdu une grande part de son intérêt en
pratique87. Il conserve toutefois une portée lorsqu'il s'agit d'envisager la juridiction compétente pour trancher un litige entre la caution et le débiteur principal.
En effet, le caractère commercial du cautionnement emporte la compétence du
tribunal de commerce, compétent pour connaître des contestations « relatives
aux actes de commerce entre toutes personnes » (article L. 721-3 3º du Code de
commerce). Le cautionnement, qui est avant tout un service d'ami « est, par
nature, un contrat civil »88. Il peut toutefois être commercial. D'une part, le cautionnement peut être commercial par nature ou par la forme. Il en va ainsi du
cautionnement bancaire (article L. 110-1 7º du Code de commerce) ou encore de
l'aval d'un effet de commerce. D'autre part, le cautionnement peut être commercial par accessoire. Ainsi, le cautionnement est un acte de commerce par
accessoire lorsqu'il est souscrit, par un commerçant, pour les besoins de son
commerce. Enfin, la jurisprudence reconnaît un caractère commercial au cautionnement lorsque la caution a un « intérêt personnel » dans l'opération qu'elle
garantit. C'est cette dernière hypothèse qui pose le plus de difficulté en pratique
tant le critère ainsi dégagé semble fuyant. Et il est d'autant plus délicat de systématiser la jurisprudence que la Cour de cassation abandonne l'appréciation de
l'intérêt personnel de la caution au pouvoir souverain des juges du fond89. La
Cour de cassation n'en a pas moins apporté des précisions utiles. Ainsi, le dirigeant de la société cautionnée est présumé avoir un intérêt à l'opération90. Au
contraire, la seule qualité d'associé de la société ou encore de conjoint de la
caution ne suffit pas à établir un tel intérêt91. En toute hypothèse, les juges du
fond doivent motiver leur décision sur ce point et ne peuvent se borner à relever
l'existence ou, au contraire, l'absence d'intérêt de la caution à l'opération garantie. On relèvera, enfin, qu'en application de l'article 79 du Code de procédure
civile, l'incompétence du tribunal choisi en première instance peut demeurer
sans incidence si la cour d'appel est également juridiction d'appel du tribunal
compétent92, ce qui sera très souvent le cas en pratique.
87. Notamment en raison du développement du formalisme ad validitatem.
88. Cass. com., 23 févr. 1988, Bull. civ. IV., nº 78, pourvoi nº 86-15594.
89. Cass. com., 23 févr. 1988, précité ; Cass. com., 28 févr. 1989, pourvoi nº 87-11973 ; Cass. com., 22 avril 1997,
pourvoi nº 95-10820 ; Cass. com., 7 avr. 2004, pourvoi nº 02-12954 ; Bull. Joly Sociétés 2004, p. 1088, note
J.-F. BARBIÈRI.
90. Cass. com., 18 janv. 2000, pourvoi nº 97-12741, RD bancaire et fin. 2000, nº 191 obs. D. LEGEAIS ; Cass. com.,
5 oct. 1993, pourvoi nº 91-12372 Bull. civ. IV, nº 310.
91. Cass. 1re civ., 15 juill. 1981, pourvoi nº 79-16708, Bull. civ. I, nº 255 ; v. également Cass. com., 21 fevr. 2006,
pourvoi nº 05-10363.
92. V. par exemple, Cass. com., 8 oct. 2013, pourvoi nº 12-18461 ; Cass. com., 28 mai 2002, pourvoi nº 98-15346.

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