Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 166

DROIT DU CAUTIONNEMENT

un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance »344. Cette solution semble
avoir été remise en cause. La Cour de cassation a en effet jugé que « lorsque le
créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution
est déchargée de son obligation si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du
droit d'être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis
par subrogation »345. Certes, depuis la loi du 26 juillet 2005, le défaut de déclaration
de la créance à la procédure collective du débiteur la rend inopposable à la procédure de sorte que la caution ne pourra pas participer, dans cette hypothèse, à la
répartition des dividendes. Le recours de la caution aurait toutefois été chirographaire de sorte qu'elle n'a en réalité perdu ni droit de préférence ni avantage particulier. La solution va au-delà du texte puisqu'elle conduit à exiger du créancier qu'il
exerce ses droits chirographaires.
On relèvera, enfin, que le droit perdu doit, en toute hypothèse, avoir existé antérieurement à la conclusion du contrat de cautionnement ou à tout le moins avoir été
initialement prévu346. En effet, la caution n'est fondée à se plaindre que de la perte
d'un droit sur lequel elle pouvait légitimement compter.
224 › Deuxième condition : le fait exclusif du créancier − La perte d'un avantage particulier ou d'un droit préférentiel ne suffit pas à faire jouer le bénéfice
de subrogation. Cette perte doit encore être « le fait du créancier ». L'expression
a suscité un contentieux abondant. Ce fait est assimilé à la faute en
jurisprudence347, ce qui a longtemps exclu que le non exercice d'une simple
faculté puisse justifier une décharge de la caution348. Toutefois, il est désormais
admis que le défaut d'exercice d'une faculté par le créancier peut constituer une
faute au sens de l'article 2314 du Code civil. Ainsi, le créancier bénéficiaire d'un
cautionnement est tenu d'exercer sa faculté d'attribution judiciaire du gage si
cela peut être profitable à la caution349, de rendre définitive l'inscription

344. Cass. com., 12 janv. 2010, pourvoi nº 08-19268, JCP G 2010, chron. 708, nº 7, obs. Ph. SIMLER ; RD bancaire et
fin., 2010, comm. 56, obs. D. LEGEAIS ; v. dans le même sens, Cass. 1re civ., 5 oct. 1982, inédit ; Cass. 1re civ.,
21 mars 1984, pourvoi nº 83-10035, Bull. civ. I, nº 111.
345. Cass. com., 19 févr. 2013, pourvoi nº 11-28423, Bull. civ. I, nº 26, D. 2013, 1706, obs. P. CROCQ ; RTD civ.
2013. 416, obs. P. CROCQ ; RTD com. 2013. 346, obs. MARTIN-SERF ; RTD com. 2013, 573, obs. D. LEGEAIS ;
Dr. et patr., juill. 2013, obs. A. AYNÈS ; RDC 2013, 1454, ob. A.-S. BARTHEZ ; v. dans le même sens, Cass. com.
8 avril 2015, pourvoi nº 13-22969, Bull. civ. IV, nº 62 ; Cass. 1re civ., 3 juill. 2013, pourvoi nº 12-21126 ; Lexbase hebdo, éd. Affaires 2013, nº 351, note PIETTE ; RLDC oct. 2013, 33, obs. Ch. GIJSBERS ; D. 2014, 1610, obs.
P. CROCQ ; RTD com. 2013, 809, obs. A. MARTIN-SERF ; Cass. com., 12 juill. 2011, pourvoi nº 09-71113,
Bull. civ. IV, nº 118 ; JCP G 2011, 901, note N. DISSAUX ; JCP G 2011, chron. 1259, nº 7, obs. Ph. SIMLER ; JCP
E 2011, 384 ; RD bancaire et fin., 2011, comm. 162, obs. A. CERLES ; RTD com. 2011, 625, obs. D. LEGEAIS ;
Banque et droit, sept.-oct. 2011, 42, obs. F. JACOB ; RTD civ. 2011, 782, obs. P. CROCQ ; RLDC 2011, 25, note
VALLENS ; Dr. et patrimoine., févr. 2012, 84, obs. Ph. DUPICHOT.
346. V. not. Cass. com., 25 oct. 2017, pourvoi nº 16-16764 ; Cass. com., 2 oct. 2012, pourvoi nº 11-23281 ;
Cass. com., 25 nov. 2008, pourvoi nº 07-19182 ; Cass. com., 13 juin 2006, pourvoi nº 05-14798 ;
Cass. com., 29 oct. 2002, pourvoi nº 99-12441 ; Cass. com., 1er oct. 2002, nº 98-23314.
347. V. par ex. com., 21 févr. 2012, pourvoi nº 10-24239.
348. V. not. civ. 1re, 22 mai 2002, pourvoi nº 99-13085, Bull. civ. I, nº 133, D. 2002, 3336, obs. L. AYNÈS ; RD bancaire et fin., 2002, comm. 179, obs. D. LEGEAIS ; Cass. com., 18 nov. 1997, nº 95-13.581, Bull. civ. IV, nº 293,
D. 1998, somm. 140, obs. A. BÉNABENT ; Cass. com., 11 déc. 2001, pourvoi nº 98-18580, Bull. civ. IV, nº 196.
349. Cass. com., 13 mai 2003, pourvoi nº 00-15404, Bull. civ. IV, nº 73, D. 2004, 52, obs. P.-M. LE CORRE ; Banque et
droit., juill.-août 2003, 61, obs. N. RONTCHEVSKY ; RTD com. 2004, 156, obs. MARTIN-SERF ; Cass. com., 17 févr.
2009, pourvoi nº 07-20458, Bull. civ. IV, nº 22 ; RTD civ. 2009, 555, obs. P. CROCQ ; RD bancaire 2009, comm.

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