Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 167

LE CONTENTIEUX DU CAUTIONNEMENT

provisoire d'un nantissement du fonds de commerce de son débiteur350 ou
encore d'inscrire un privilège que lui confère la loi351. Il ressort de cette jurisprudence constante qu'un comportement qui, en lui-même, ne pourrait être
qualifié de fautif, même par négligence, le devient lorsque le créancier a conclu
un cautionnement : est alors mise à sa charge une obligation de faire tout ce qui
est en son pouvoir pour bénéficier des plus grandes chances d'être payé352. Le
principe demeure celui de la liberté de choix, par le créancier, du mode d'exécution de sa créance353 mais lorsqu'il préfère agir contre la caution, il doit le
faire sans déjouer les prévisions de cette dernière, et en ayant préservé ses
droits. La Chambre commerciale de la Cour de cassation semble certes avoir
récemment fait marche arrière à propos de la notification d'une cession Dailly,
dont elle a relevé qu'elle ne constituait qu'une simple faculté qui ne pouvait donc
être imputée à faute au créancier354, mais elle est ensuite revenue sur ce raisonnement, justifiant l'exclusion du jeu du bénéfice de subrogation en cas d'absence de notification par le seul fait que celle-ci n'entraînait pas la perte d'un
droit355. Une intervention législative à venir pourrait bien, en revanche, restreindre le champ de l'article 2314356.
En revanche, il est bien acquis que le fait du créancier doit être exclusif357. Si la
perte ou l'inefficacité du droit trouve sa cause dans le fait du débiteur lui-même,
d'un tiers ou dans un événement de force majeure, la caution se trouve privée du
bénéfice de subrogation. La Cour de cassation applique ce principe avec rigueur.
Selon certains juges du fond, la caution ne serait ainsi pas fondée à reprocher à
une banque de lui avoir fait perdre son recours contre l'un de ses cofidéjusseurs
en ne s'assurant pas de la régularité de la mention manuscrite figurant dans l'acte
de cautionnement ainsi frappé de nullité, aux motifs que le vice affectant l'acte trouverait également sa cause dans la faute commise par l'auteur de la mention358.

350.

351.
352.
353.
354.
355.
356.

357.

358.

90, obs. A. CERLES ; Banque et droit., mars-avr. 2009, 52, obs. F. JACOB ; RTD com. 2009, 425, obs. D. LEGEAIS ;
Cass. com., 8 mars 2017, pourvoi nº 14-29819.
Cass. ch. mixte, 17 nov. 2006, pourvoi nº 04-19123, Bull. mixte nº 10 ; RTD civ. 2007, 157, obs. P. CROCQ ;
LPA, 18 juin 2007, 16, note PRIGENT ; RDC 2007, 431, note D. HOUTCIEFF ; RLDC janv. 2007, 31, note J.-J.
ANSAULT.
Cass. 1re civ., 3 avril 2007, pourvoi nº 06-12531, Bull. civ. I, nº 138 ; D. 2007, 1572, note D. HOUTCIEFF ; JCP
2007, I, 158, nº 13, obs. Ph. SIMLER ; RTD civ. 2007, 595, obs. P. CROCQ.
V. D. HOUTCIEFF, « Contribution à une théorie générale du bénéfice de subrogation de la caution », RTD civ. 2006,
201, spéc. nº 30, renvoyant à la bonne foi.
Cass. com., 14 juin 1994, pourvoi nº 91-21315, Bull. civ. IV, nº 209 ; Cass. com., 2 juin 2004, pourvoi
nº 01-15140, Bull. civ. IV, nº 106.
Cass. com., 27 sept. 2016, pourvoi nº 14-18282, RTD civ. 2016, 904, obs. P. CROCQ ; RTD com. 2017, 187,
obs. A. MARTIN-SERF.
Cass. com., 2 nov. 2016, pourvoi nº 15-12491, à paraître au Bulletin, AJ Contrat 2016, 534, note L. BOUGEROL ;
D. 2017, 147, note M.-P. DUMONT-LEFRAND ; RTD com. 2017, 187, obs. A. MARTIN-SERF.
V. l'article 2319 al. 3 de l'avant-projet de réforme du droit des sûretés : « La caution ne peut se prévaloir du
défaut d'inscription d'une sûreté légale, non plus que du choix, par le créancier, du mode de réalisation d'une
sûreté ».
V. Cass. com., 21 févr. 2012, pourvoi nº 10-24239 : Cass. 1re civ., 7 déc. 2004, pourvoi nº 03-10631,
Bull. civ. I, nº 300 ; RD bancaire et fin., 2005, comm. 42 ; Cass. 1re civ., 14 nov. 2001, pourvoi nº 99-12740,
Bull. civ. I, nº 275 ; RD bancaire et fin. 2002, comm. 10, obs. D. LEGEAIS ; Cass. com., 11 janv. 1994, pourvoi
nº 91-17691, Bull. civ. IV, nº 15 ; Cass. 1re civ., 3 mars 1998, pourvoi nº 96-12685, Bull. civ. I, nº 88.
CA Reims, 1er déc. 2015, RG nº 14/00742, le pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté par un arrêt non spécialement motivé (Cass. com. 10 janv. 2018, pourvoi nº 16-11600).

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