Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 171

LE CONTENTIEUX DU CAUTIONNEMENT

la perte d'une chance de ne pas contracter »371. Une telle solution s'impose dès lors
que le devoir de mise en garde ne peut être assimilé à une obligation de ne pas
contracter : le créancier est seulement tenu d'alerter la caution qui demeure libre
de sa décision de souscrire ou non le cautionnement. Dès lors, il revient au juge
ayant constaté un manquement du créancier à son devoir de mise en garde de
rechercher quel aurait été le comportement de la caution correctement mise en
garde. La réparation ne peut en principe consister qu'en une fraction de la dette
principale, calculée en fonction de la probabilité qu'elle ne se soit pas engagée.
Cependant, ce principe selon lequel le préjudice, constitutif d'une perte de chance,
ne peut être égal à l'avantage qu'aurait procuré la chance perdue n'est pas absolu.
D'une part, il est naturellement écarté en l'absence d'incertitude sur le comportement qu'aurait eu la caution correctement mise en garde. Ainsi, s'il est établi - par
tous moyens, et la question relève de l'appréciation souveraine des juges du fond372
- que la caution aurait renoncé à s'engager, alors le préjudice ne peut plus être
qualifié de perte de chance, et il est égal au montant de la condamnation de la
caution. D'autre part, même en l'absence d'une telle certitude, les juges du fond
demeurent souverains pour apprécier la probabilité de réalisation de l'évènement
favorable - ici l'absence d'engagement de caution. Or, on constate en jurisprudence
une tendance à réduire au maximum la différence entre le montant de la condamnation de la caution et celui des dommages et intérêts dus par le créancier373. Le
devoir de mise en garde devient alors, une fois la compensation opérée, une cause
de libération indirecte de la caution. Certaines décisions de la Cour de cassation
s'écartent d'une telle conception et retiennent que le préjudice de la caution est
« à la mesure de la disproportion constatée »374. La solution n'est pas à l'abri de
toute critique car elle postule que si le créancier n'avait pas commis de faute, et
avait mis en garde la caution, alors elle aurait obtenu une réduction de son engagement, quand cette mise en garde aurait parfaitement pu conduire la caution à
renoncer purement et simplement à son engagement.
Est en revanche plus favorable à la caution - et conforme l'article 2224 du Code civil
- la jurisprudence récente qui fixe le point de départ du délai de prescription de
l'action de la caution pour manquement à l'obligation de mise en garde « au jour
où [elle] a su, par la mise en demeure qui lui était adressée, que les obligations résultant de son engagement allaient être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal »375, et non, comme cela est notamment jugé à l'encontre de l'emprunteur, au jour de la conclusion du contrat376.
371. Cass. com., 20 oct. 2009, pourvoi nº 08-20274, Banque et droit., janv.-févr. 2010, 20, obs. T. BONNEAU ;
D. 2009, p. 2607 s., obs. X. DELPECH ; JCP G, nº 46, 422, note L. DUMOULIN ; D. 2009, 2971, obs. D. HOUTCIEFF ;
JCP E 2009, 2053, note D. LEGEAIS ; JCP G, nº 48, 23 nov. 2009, 482, note S. PIÉDELIÈVRE ; Banque et droit, nº 128,
nov.-déc. 2009, p. 62, obs. N. RONTCHEVSKY.
372. V., par exemple, en droit commun : Cass. 3e civ., 8 déc. 2016, pourvoi nº 15-16.930 ; Cass. 1re civ., 25 nov.
1997, pourvoi nº 95-18.618, Bull. civ. I, nº 329.
373. V. par exemple, Cass. com., 8 nov. 2011, pourvoi nº 10-23662, RD bancaire et fin., 2012, comm. 13, obs.
D. LEGEAIS ; JCP 2012, chr. 626, obs. Ph. SIMLER.
374. Cass. com., 2 nov. 2016, pourvoi nº 14-27150.
375. Cass. com., 4 mai 2017, pourvoi nº 15-22830, RTD civ. 2017, 865, note H. BARBIER ; v. déjà en ce sens,
Cass. com. 13 déc. 2016, nº 14-28097.
376. V. not. Cass. com., 17 mai 2017, pourvoi nº 15-21260, RTD civ. 2017, 865, note H. BARBIER ; Cass. com.,
26 janv. 2010, pourvoi nº 08-18354 ; D. 2010, 934, obs. V. AVENA-ROBARDET, note J. LASSERRE CAPDEVILLE ; RTD

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