Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 18

DROIT DU CAUTIONNEMENT

est consentie par un tiers garant, et non par le débiteur principal. Mais avant
même d'en préciser la définition, il convient de distinguer le « cautionnement
réel » de combinaisons proches mais distinctes. Il se peut tout d'abord qu'un
garant s'engage en tant que caution, et que son engagement de caution soit
lui-même garanti par une sûreté réelle consentie par le garant. La sûreté réelle
est alors l'accessoire de l'obligation personnelle de la caution qui ne présente
aucune particularité. Autre hypothèse : il se peut que le tiers garant s'engage
non seulement comme caution, mais constitue également une sûreté réelle en
garantie de la dette principale. Il y a alors juxtaposition de deux sûretés distinctes garantissant la même dette, et le créancier bénéficie non seulement d'un
cautionnement, mais également d'un droit réel accessoire sur un bien de la caution. De tels montages sont parfaitement licites et ne posent aucune difficulté
dès lors que les parties ont clairement précisé leurs intentions. La figure qui a
posé difficulté est celle où une seule sûreté est constituée, une sûreté réelle, par
un tiers garant.
La question a alors été de déterminer le degré d'emprunt à la technique des sûretés
personnelles. À défaut de précision dans l'acte, il est revenu au juge d'apporter cette
précision. Après avoir jugé que le « cautionnement réel » emportait constitution au
profit du créancier non seulement d'un droit réel accessoire, mais également d'une
obligation personnelle limitée à la valeur du bien affecté26, la Cour de cassation est
revenue à une analyse strictement réelle en retenant « qu'une sûreté réelle consentie
pour garantir la dette d'un tiers [n'implique] aucun engagement personnel à satisfaire
l'obligation d'autrui et [qu'elle n'est] pas dès lors un cautionnement »27. Cette évolution
a été, ensuite, consacrée par l'ordonnance du 23 mars 2006 réformant le droit des
sûretés puisque l'article 2334 du Code civil, dans sa rédaction issue de cette
réforme, dispose que « le gage peut être consenti par le débiteur ou par un tiers ;
dans ce dernier cas, le créancier n'a d'action que sur le bien affecté en garantie ». Et
si cette affirmation n'a été effectuée qu'à propos du gage, elle a sans aucun doute
vocation à s'appliquer à toutes les sûretés réelles constituées pour garantir la dette
d'autrui. L'idée fondamentale de la jurisprudence et de la réforme de 2006 était non
seulement de bannir tout engagement personnel, mais également la qualification de
« cautionnement ». L'application du droit du cautionnement à ce que la pratique
continue d'appeler le « cautionnement réel » doit par conséquent être en principe
exclue28. Et de fait, le garant qui n'affecte qu'un de ses biens en garantie de la
dette d'un tiers prend un risque plus mesuré que celui qui s'engage personnellement et donc sur tout son patrimoine, ce qui justifie qu'il ne bénéficie pas de toutes
les mesures protectrices dont bénéficie la caution. Il reste, cependant, que la
26. Cass. 1re civ., 15 mai 2002, pourvois nos 99-21464 et 00-15298, Bull. civ. I, nº 127 et 128 ; D. 2002, somm.
3337, obs. L. AYNÈS ; Dr. fam. 2002., comm. 90, obs. B. BEIGNIER ; Defrénois, 2002, art. 37611, nº 83, p. 1322,
obs. G. CHAMPENOIS ; RTD civ. 2002, 546 et s. obs. P. CROCQ ; Defrénois, 2002, art. 37604, p. 1208, note
J. FRANÇOIS ; Banque et droit, nº 86, nov.-déc. 2002. 46, obs. F. JACOB ; JCP G 2002, II, 10109, concl. C. PETIT et
note S. PIEDELIÈVRE ; Dr. et Procédures 2002, 354, obs. Y. PICOD ; JCP G 2002, I, 167, nº 5, obs. Ph. SIMLER.
27. Cass. ch. mixte 2 décembre 2005, pourvoi nº 02-18210, Bull. Ch. mixte, nº 7 ; D. 2006, 729, avis J. SAINTE-ROSE,
note L. AYNÈS ; JCP 2005, II, 10183, note Ph. SIMLER ; LPA 2006, nº 16, p. 7, note HOUTCIEFF ; Dr. et patr., févr. 2006,
p. 128, obs. Ph. DUPICHOT ; RLDC 2006/24, nº 992, note M. MIGNOT ; RDC 2006, 454, note M. GRIMALDI ; RTD civ.
2006, 357, obs. B. VAREILLE, et 594, obs. P. CROCQ ; RTD com. 2006, 465, obs. D. LEGEAIS.
28. La Cour de cassation s'est prononcée en ce sens notamment pour la mention manuscrite (infra nº 82), l'exigence de
proportionnalité (infra nº 201), et les obligations d'information (infra nº 216).

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