Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 180

DROIT DU CAUTIONNEMENT

des fonds, réparée par les intérêts moratoires, qui, sauf circonstance exceptionnelle,
sera difficile à caractériser.
246 › Désintéressement partiel du créancier. − Si le créancier n'a été que partiellement désintéressé, il risque de se trouver en concours avec la caution exerçant son recours. L'ancien article 1252 du Code civil, devenu l'article 1346-3 du
Code civil, tranche ce conflit en faveur du créancier lorsque la caution exerce
son recours subrogatoire408. La loi ne dit mot, en revanche, lorsque la caution
exerce son recours personnel. On doit en conclure, bien que la question n'ait
semble-t-il jamais été expressément tranchée par la Cour de cassation, que le
paiement se fera au prix de la course ou par contribution en concours, sans que
le créancier ne puisse se prévaloir d'un quelconque privilège. Afin de prémunir
le créancier contre les risques d'un tel concours, la Cour de cassation admet la
validité des clauses de renonciation temporaire à recours. Elle a en effet
approuvé des juges du fond ayant jugé que le créancier avait « valablement stipulé que son recours contre le débiteur ne pourrait être concurrencé par le recours
de la caution, tant qu'il ne serait pas intégralement désintéressé »409.
247 › Débiteur de la dette de recours. − Lorsque la dette garantie n'avait qu'un
seul débiteur, c'est naturellement contre lui que la caution dirige son action.
L'article 2307 du Code civil dispose que « lorsqu'il y avait plusieurs débiteurs principaux solidaires d'une même dette, la caution qui les a tous cautionnés, a, contre
chacun d'eux, le recours pour la répétition du total de ce qu'elle a payé ». On doit
admettre la même solution lorsque la caution ne s'était engagée qu'à garantir
certains seulement des codébiteurs solidaires. D'une part, car l'exercice de son
recours subrogatoire l'autorise à agir, aux lieu et place du créancier dont elle
exerce les droits, contre tous les codébiteurs solidaires. D'autre part, et en
toute hypothèse, parce que la caution peut exercer un recours personnel
même lorsqu'elle s'est engagée « à l'insu du débiteur » de sorte que l'on comprendrait mal qu'il en aille différemment lorsqu'elle payé la dette d'un codébiteur solidaire non cautionné. La Cour de cassation ne s'est toutefois jamais
expressément prononcée sur cette question410.

B - LE RECOURS SUBROGATOIRE
248 › Droit commun appliqué − L'article 2306 du Code civil reconnaît à la caution un recours subrogatoire dans les droits du créancier. Selon ce texte, en
effet, « la caution est subrogée à tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur ». Ce texte n'est qu'une application du droit commun qui reconnaît celui qui,
« y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette » (article 1346 du Code
civil). Ce recours offre donc à la caution les avantages traditionnellement
408. Article 1346-3 du Code civil (anc. 1252) : « La subrogation établie par les articles précédents a lieu tant contre
les cautions que contre les débiteurs : elle ne peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie ; en ce
cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement
partiel ».
409. Cass. com., 19 déc. 1972, pourvoi nº 71-11556, Bull. civ. IV, nº 338.
410. V. toutefois, Cass. com., 27 nov. 1978, pourvoi nº 76-14520, Bull. civ. IV, nº 277, semblant admettre, en pareille
hypothèse, l'exercice d'un recours fondé sur la gestion d'affaires.

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