Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 19

INTRODUCTION

situation du tiers ayant constitué une sûreté réelle pour autrui continue de présenter
des points communs évident avec le cautionnement, qui est en quelque sorte le
modèle des sûretés pour autrui. L'exclusion de la qualification de cautionnement
ne devrait donc pas exclure l'application, par analogie, de certaines dispositions
dès lors qu'elles sont justifiées par le fait que la garantie est consentie par un
tiers, et non par la naissance d'une obligation personnelle. Il en va ainsi des dispositions sur les recours, ainsi, même si la Cour de cassation a récemment jugé le
contraire29, que du bénéfice de subrogation. La solution n'est pas satisfaisante
mais il faut aujourd'hui se résoudre à une véritable casuistique pour déterminer
les règles du cautionnement qui sont applicables au « cautionnement réel » et celles
qui ne le sont pas. C'est la démarche suivie dans cet ouvrage ; le terme « cautionnement », sans autre précision, ne visera que le cautionnement personnel.
10 › Perspectives d'évolution de la matière : réforme du droit des obligations30 −
Le cautionnement, nous l'avons dit, est un contrat conclu entre le créancier et la
caution qui s'insère dans une opération juridique complexe à trois parties. Le droit
du cautionnement est donc sous la tutelle du droit commun des obligations. Or, la
matière vient d'être réformée en profondeur par l'ordonnance nº 2016-131 du
10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations31 qui a été ratifiée par une loi no 2018-287 du 20 avril 201832.
Cette réforme, dont l'un des objectifs était de rendre plus lisible et plus accessible
la matière en y intégrant notamment les constructions jurisprudentielles édifiées
depuis 1804, s'est également donnée pour ambition de rendre le droit français
plus attractif à travers la consécration de certains mécanismes novateurs ou tout
simplement issus de la pratique contractuelle. Il s'agit donc d'un texte majeur qui,
s'il ne bouleverse pas la matière, n'en sera pas moins à l'origine de nombreuses
évolutions de notre droit positif. Le droit du cautionnement n'en sortira pas
indemne. Consécration de la réticence dolosive, modification des textes sur la compensation ou encore codification de la cession de contrat et reconnaissance de la
cession de dette sont autant d'évolutions qui sont susceptibles de bouleverser les
solutions applicables en droit du cautionnement. Si la loi nouvelle n'est, pour l'essentiel, applicable qu'aux contrats conclus après le 1er octobre 2016, date de son
entrée en vigueur, elle ne manquera pas d'inspirer des solutions nouvelles, y compris pour les contrats qui demeurent régis par la loi ancienne. Ces perspectives
d'évolution ont fait l'objet d'une attention particulière dans le présent ouvrage.

29. Cass. 3e civ., 12 avril 2018, pourvoi no 17-17542, à paraître au Bulletin.
30. D. HOUTCIEFF, « Le cautionnement à l'épreuve de la réforme du droit des contrats », D. 2016, p. 2183.
31. Parmi les nombreux ouvrages consacrés à la réforme après son adoption, v. nºt. : F. TERRÉ, La réforme du droit des
obligations, Dalloz, 2016 ; O. DESHAYES, Th. GENICON et Y.-M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats du régime
général et de la preuve des obligations, LexisNexis, 2016 ; N. DISSAUX et Ch. JAMIN, Réforme des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations, Dalloz 2016 ; G. CHANTEPIE et M. LATINA, La réforme du droit des
obligations, Dalloz, 2016 ; M. JULIENNE, Le régime général des obligations après la réforme, préf. L. Aynès, LGDJ,
2017 ; L. ANDREU et M. MIGNOT (dir.), Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, Institut Universitaire Varenne, vol. 34, 2017.
32. M. MEKKI, « La loi de ratification de l'ordonnance du 10 février 2016 - Une réforme de la réforme ? », D. 2018,
p. 900 ; O. DESHAYE, Th. GENICON et Y.-M. LAITHIER, « Ratification de l'ordonnance portant réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des obligations », JCP G 2018, doctr. 529.

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