Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 190

DROIT DU CAUTIONNEMENT

de favoriser la prévention des difficultés des entreprises, a donc permis aux cautions personnes physiques de se prévaloir de cette suspension des poursuites.
L'article L. 622-28 alinéa 2 du Code de commerce4, issu de la loi nº 2005-845 du
26 juillet 2005, disposait dans le même sens que « le jugement d'ouverture suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action
contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti un cautionnement ou
une garantie autonome ». Le texte a été quelque peu modifié par l'ordonnance
nº 2008-1345 du 18 décembre 2008 et dispose désormais que « le jugement d'ouverture suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation
toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté
personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ». La référence à l'affectation d'un bien en garantie permet de faire bénéficier de cette disposition les
garants ayant constitué une sûreté réelle en garantie de la dette du débiteur en
procédure collective, naguère - et encore aujourd'hui en pratique - appelés
« cautions réelles »5. La Cour de cassation a en outre précisé que ces textes édictent, « dans le seul intérêt de la caution, une fin de non-recevoir dont [elle] ne peut
se prévaloir pour la première fois, devant la Cour de cassation »6.
On notera que seuls les garants personnes physiques, à l'exclusion des personnes
morales, peuvent ainsi opposer au créancier la suspension des poursuites.
262 › La prise de mesures conservatoires contre la caution − Si le créancier
ne peut poursuivre individuellement la caution en paiement, il peut en revanche
prendre à son encontre des mesures conservatoires en application de l'article
L. 622-28, dernier alinéa, du Code de commerce. Ce texte a cependant dû être
concilié avec l'article R. 511-7 du Code des procédures civiles d'exécution qui
dispose que « si ce n'est dans le cas où la mesure conservatoire a été pratiquée
avec un titre exécutoire, le créancier, dans le mois qui suit l'exécution de la mesure,
à peine de caducité, introduit une procédure ou accomplit les formalités nécessaires à l'obtention d'un titre exécutoire ». Aussi, dans l'hypothèse où le créancier ne
disposerait pas, dès avant l'ouverture de la procédure collective, d'un titre exécutoire, la question s'est posée de savoir si devait prévaloir la nécessité pour le
créancier d'introduire une procédure afin d'éviter la caducité de sa mesure
conservatoire, ou l'interdiction des poursuites individuelles.
À la différence de la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation7, la Chambre
commerciale a jugé que « le créancier qui a été autorisé à pratiquer une mesure
conservatoire contre une caution personnelle, personne physique, doit, dans le mois
qui suit l'exécution de cette mesure, à peine de caducité, introduire une procédure ou
accomplir les formalités nécessaires à l'obtention d'un titre exécutoire, même si le
4. Adde, pour le redressement judiciaire et par renvoi, l'article L. 631-14 c. com.
5. V. supra nº 9.
6. Cass. ch. mixte, 16 nov. 2007, pourvoi nº 03-14409, Bull. mixte nº 11 ; D. 2007, AJ 3009, obs. A. LIENHARD ; JCP E
2008, 1377, note O. SALATI ; ibid. 1432, nº 4, obs. M. CABRILLAC ; Procédures 2008, nº 17, obs. ROLLAND ; Act. proc.
coll., 2008, nº 25, obs. N. FRICERO ; RD banc. fin., 2008, nº 11, obs. D. LEGEAIS ; Dr. et patr., juill.-août 2008, 107,
obs. MACORIG-VENIER et MONSÈRIÉ-BON ; RTD civ. 2008, 716, obs. Ph. THÉRY.
7. Cass. 2e civ., 30 avr. 2002, Bull. civ. II, nº 85 ; RTD com. 2003, 163, obs. A. MARTIN-SERF ; RD bancaire et fin.,
2002, nº 198, obs. J.-M. DELLECI, et nº 131, obs. D. LEGEAIS ; Dr. et patrimoine., oct. 2002, 113, obs. H. MONSERIÉBON ; Defrénois 2003, 779, obs. S. PIEDELIÈVRE ; JCP 2002, I, 174, nº 3, obs. P. PÉTEL.

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