Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 25

LA CONCLUSION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

capacité de contracter tant de la caution que du créancier. Cependant, le cautionnement étant un contrat unilatéral qui ne fait naître d'obligation essentielle qu'à la
charge de la caution, seule la capacité de celle-ci est génératrice de contentieux.
Ponctuellement, la question de la capacité du créancier peut se poser, en particulier
à propos de l'agrément des établissements de crédit. Or, il est désormais constant
que l'absence d'agrément n'emporte pas la nullité des cautionnements qu'ils
auraient consentis3. Il en va de même de l'éventuelle méconnaissance par un établissement de crédit des limites de son habilitation4.
On remarquera qu'à l'inverse, en application de l'article L. 326-12 du Code des assurances, le retrait d'agrément d'un organisme d'assurance délivrant des cautionnements emporte résiliation de ces contrats et met ainsi fin à l'obligation de
couverture5.
15 › La capacité et le pouvoir de la caution − La caution doit avoir la capacité de
contracter, comme en dispose l'article 2295 du Code civil. Encore faut-il préciser la nature du contrat de cautionnement. À ce titre, c'est la qualification d'acte
à titre gratuit qui a suscité le plus d'interrogations. Or, si le cautionnement est
un contrat unilatéral en vertu duquel la caution ne reçoit en principe aucune
contrepartie de la part du créancier, elle n'est animée d'aucune intention libérale, faute de dessaisissement immédiat et de volonté de s'appauvrir au profit du
créancier ou même du débiteur. Il n'y a alors que dans l'hypothèse où la caution
renoncerait, par avance, à tout recours contre le débiteur qu'une intention libérale existerait au profit de ce dernier, susceptible d'emporter la qualification de
libéralité indirecte. Aussi la qualification d'acte à titre onéreux est-elle privilégiée. Il reste que, compte tenu de la gravité des conséquences de cet engagement sur le patrimoine de la caution, le régime doit être celui des actes de disposition et non d'administration.
À la question de la capacité s'ajoute celle du pouvoir de contracter, qui se pose
chaque fois que le consentement donné par une personne engage les biens d'un
tiers - un mandant, un époux, une société. Le mandat conventionnel de conclure
un cautionnement est soumis au droit commun des articles 1984 et suivants du
Code civil, mais il faut prendre la précaution d'exiger un mandat exprès, comme
pour tout acte de disposition, et de respecter le formalisme applicable au contrat de
cautionnement6.
Nous distinguerons, pour l'étude de la capacité et du pouvoir de la caution, selon
qu'elle est une personne physique (I) ou une personne morale (II).
3. Cass. Ass. plén., 4 mars 2005, pourvoi nº 03-11725, JCP G 2005, II, 10062, concl. M. DES GOUTTES ; Bull. civ. nº 2 ;
RTD civ. 2005, 388, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; D. 2005, 785, obs. SOUSI ; Cass. com., 7 juin 2005, pourvoi
nº 04-13.303 ; Cass. com., 3 juill. 2007, pourvoi nº 06-17963, Bull. civ. IV, nº 182.
4. Cass. com., 26 janvier 2010, pourvoi nº 08-70.332. La solution pourrait cependant être différente en cas d'exercice illégal de la profession de banquier par une personne autre qu'un établissement de crédit. Cass. com.,
27 février 2001, pourvoi nº 95-18569, Bull. civ. IV, nº 46 ; D. 2001, act. p. 1097, obs. A. LIENHARD.
5. Cass. com., 30 septembre 2008, pourvoi nº 07-12054. Sur la distinction obligation de règlement/obligation de
couverture, v. infra nº 65.
6. V. infra nº 81 et 94.

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