Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 45

LA CONCLUSION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

devait s'analyser comme une obligation de faire. Cependant, la solution est ici
la conséquence de l'inopposabilité de la garantie consistant en un engagement de substitution de cautionnement. Elle n'exclut pas nécessairement
que la responsabilité de la société puisse être recherchée sur le fondement,
non pas de ses propres engagements, inopposables, mais de la faute d'un de
ses dirigeants, non séparable de ses fonctions. Il reste que c'est plus sûrement contre le professionnel du droit, rédacteur de l'acte inefficace en l'absence d'autorisation régulière, que le créancier aura intérêt à agir avec
davantage de chances de succès96.
40 › Cautionnements et conventions réglementées − En application des articles L. 225-38 et L. 225-42 du Code de commerce, les conventions conclues
entre la société et l'un de ses dirigeants peuvent être annulées si elles n'ont
pas été soumises à l'autorisation du Conseil d'administration et ont des conséquences dommageables pour la société. Il en va de même pour les conventions
conclues entre la société et une entreprise si les dirigeants de la première sont
propriétaires, dirigeants ou associés indéfiniment responsables de la seconde.
Ces dispositions ne concernent pas, a priori, le cautionnement puisque ce
contrat ne lie que la caution au créancier qui est, le plus souvent, un tiers,
pourvu que la société caution et la société créancière n'aient pas de dirigeants
communs. Elles devraient, en revanche, s'appliquer à la convention passée
entre la société caution et le débiteur garanti97. La nullité de cette convention
serait, cependant, inopposable au créancier et serait sans conséquence sur la
validité du cautionnement98.

C - LA PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC CAUTION
41 › Qualification du contrat et compétence juridictionnelle − L'État, les collectivités publiques et les organismes de droit public n'hésitent pas à recourir
au cautionnement pour favoriser les opérations conformes à leurs objectifs,
tels, par exemple, que le développement des activités associatives ou de certaines entreprises99. Les garanties d'emprunt constituent ainsi une forme d'aide
publique très utilisée. De tels cautionnements peuvent, d'ailleurs, sembler
conférer à leurs bénéficiaires une sécurité absolue.
Bien que consenti par une personne morale de droit public, le cautionnement
demeure, en principe, un contrat de droit privé. Il n'en va autrement que si le
cautionnement peut être qualifié de contrat administratif, soit en application des
critères de droit commun applicables à tout contrat, c'est-à-dire si l'objet du
96. Cass. 1re civ., 19 sept. 2007, pourvoi nº 05-15139, Bull. civ. I, nº 294 ; RD bancaire et fin., 2007, comm. 219,
obs. D. LEGEAIS, où la responsabilité de l'avocat de la société s'étant portée caution sans autorisation est retenue car
l'avocat n'avait pas demandé aux dirigeants de fournir en temps utile les procès-verbaux des délibérations du
conseil d'administration qui auraient été de nature à prouver l'absence d'autorisation.
97. Voir en ce sens, Cass. com., 24 janv. 1995, pourvoi nº 93-11954, Bull. civ. IV, nº 26.
98. Voir. en ce sens, Cass. com., 9 avril 1996, pourvoi nº 93-17370, Bull. civ. IV nº 116 ; JCP E 1996, pan. 583, obs.
P. BOUTEILLER ; D. 1996, 399, note Ch. LARROUMET.
99. V. les arrêts cités infra.

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