Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 53

LA CONCLUSION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

risque caractérisé d'endettement né de l'octroi des prêts impliquant une mise en
garde des cautions »122. Dans cette affaire, ni le caractère excessif du crédit
consenti au débiteur, ni l'absence de viabilité de l'opération n'était caractérisée.
Pourtant, la seule existence d'un aléa affectant le remboursement par le débiteur
principal a justifié l'obligation pour la banque de mettre en garde la caution. Dans
le même sens, la Cour de cassation a jugé que la banque était tenue envers la
caution non avertie, « lors de la conclusion du contrat, d'une obligation de mise en
garde à raison des capacités financières et des risques de l'endettement né de l'octroi des prêts au débiteur principal », de sorte qu'elle était tenue de mettre en
garde la caution « sur les risques de défaillance du débiteur principal dans son obligation de remboursement »123. Il semblait alors que l'obligation de mise en garde
dont était tenu le créancier à l'endroit de la caution était plus large que celle dont
il était tenu envers le débiteur : la caution devait être alertée du risque de non
remboursement alors même que la situation du débiteur n'était pas lourdement
obérée ou que le crédit n'était pas excessif.
La Chambre commerciale semble cependant être revenue à une conception plus
stricte du devoir de mise en garde de la caution en l'excluant dans l'hypothèse où
le crédit est adapté aux capacités financières du débiteur124. Elle a encore précisé
que « la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l'égard d'une caution non
avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté aux capacités
financières de la caution125 ou il existe un risque de l'endettement né de l'octroi du
prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de
l'emprunteur »126. En l'état actuel de la jurisprudence, l'aléa affectant le remboursement semble donc insuffisant à justifier l'existence d'un devoir de mise en garde.
50 › Le cas particulier de l'opération garantie non viable − Lorsque le débiteur
est une entreprise, le caractère excessif du crédit consenti peut résulter de ce
que l'opération financée par le prêt et garantie par le cautionnement n'est pas
économiquement viable, de sorte qu'il est ab initio quasi certain que la caution
sera appelée en paiement. La Cour de cassation applique alors à cette hypothèse les conditions générales de la réticence dolosive pour juger que « la dissimulation d'informations relatives à la viabilité du projet financé est susceptible de
constituer une manœuvre dolosive, si, sans cette manœuvre, l'autre partie n'aurait
pas contracté » : l'établissement de crédit est ainsi tenu de fournir « à la caution
les informations qui lui auraient permis de constater le caractère non viable de
l'opération projetée »127. Suivant le même raisonnement, la Cour de cassation a
122. Cass. com., 27 nov. 2012, pourvoi nº 11-22706 ; dans le même sens, alors que le prêt était également consenti
pour lancer une entreprise, Cass. com., 23 sept. 2014 pourvoi nº 13-18827.
123. Cass. com. 16 mars 2010 pourvoi nº 09-65461 : a été rejeté le moyen soutenant qu'« une violation par une
banque de son obligation de mise en garde suppose qu'ait existé un risque caractérisé au regard de la situation
particulière de la caution ou du débiteur principal à la date du cautionnement ».
124. Cass., RD bancaire et fin., 2015, comm. 40, obs. D. LEGEAIS ; l'arrêt d'appel ayant retenu un manquement au
devoir de mise en garde est censuré car la cour d'appel « avait constaté qu'à la date de l'engagement de caution, l'ouverture de crédit était adaptée au regard des capacités financières de la société, ce dont il résulte que la
banque n'était débitrice d'aucun devoir de mise en garde envers la caution, eût-elle été non avertie ».
125. Sur ce point, v. infra nº 53 et s.
126. Cass. com., 15 nov. 2017, pourvoi nº 16-16790, à paraître au Bulletin.
127. Cass. com., 10 juill. 2012, pourvoi nº 11-21966.

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