Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 66

DROIT DU CAUTIONNEMENT

protection de la caution. La précision est d'une importance pratique certaine
puisque cette même caution personne morale est en principe exclue des régimes légaux de protection.

Section III

RÉDIGER UN CONTRAT DE CAUTIONNEMENT
Synthèse. La rédaction du contrat de cautionnement est une opération délicate à plusieurs égards. Comme la rédaction de tout contrat, elle suppose
d'abord de songer à insérer dans l'acte les clauses qui permettront à celuici de produire des effets conformes à la volonté des parties. Doivent être précisés l'objet de l'engagement de la caution, son étendue - en montant et en
durée -, son caractère solidaire ou conjoint. Il est également possible de
déroger à certaines dispositions supplétives du code relatives par exemple à
l'imputation des paiements, ou encore de préciser dans l'acte les éléments
déterminants du consentement des parties afin de leur permettre, le cas
échéant, de se prévaloir de leur absence.
Mais là n'est pas le seul objet de la vigilance dont doit faire preuve le rédacteur d'acte. Car si le cautionnement est en principe un contrat consensuel, il
est en réalité le plus souvent solennel, compte tenu du champ d'application
très large des dispositions spéciales du Code de la consommation. Certaines
mentions doivent alors être rigoureusement reproduites à peine de nullité du
contrat, ce qui réduit considérablement la liberté contractuelle. L'étude d'une
jurisprudence foisonnante permet cependant de déterminer la marge de
manœuvre dont bénéficient les parties. En effet, si les articles L. 331-1 et
L. 343-1 prescrivent à peine de nullité la recopie d'une mention précise, la
Cour de cassation s'est dans certaines hypothèses, où elle jugeait que son
sens et sa portée n'était pas modifiée, et où la protection de la caution était
assurée, écarté d'une application stricte des textes.
Enfin, l'étude de ce formalisme ad validitatem ne dispense pas de celle du
formalisme ad probationem, applicable chaque fois que les formes prescrites
à peine de nullité ne le sont pas, en raison du champ d'application des textes
ou de l'application de la loi dans le temps. Les difficultés naissent essentiellement de la mention de l'article 1326 - devenu 1376 - du Code civil, applicable aux contrats unilatéraux portant l'engagement de payer une somme
d'argent.
Bibliographie : L. AYNÈS, « La réforme du cautionnement par la loi Dutreil », Dr. et
patr. nov. 2003. 28 ; C. BOUIX, « Le juge face au formalisme légal. L'exemple du cautionnement », RD bancaire et fin. 2013, étude 8 ; A. CERLES, « La mention manuscrite
du code de la consommation : une source de protection source de contentieux »,
RD bancaire et fin. 2012, dossier 39 ; A. CERLES et M. SEJEAN, « Le cautionnement : du
Code civil au Code de la consommation ou les illusions de la protection », Mél.
Ph. Simler, Dalloz-Litec 2006, p. 273 ; Ph. DELEBECQUE, « Forme et preuve du cautionnement », in Aspects contemporains du cautionnement, JCP E 1992, CDE, nº 2,

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