Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 83

LA CONCLUSION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

tandis que ne sont logiquement concernés que les cautionnements soumis au droit
français261.

B - LE CONTENU DES EXIGENCES FORMELLES
83 › Une mention manuscrite − Les textes du Code de la consommation ont maintenu, au fur et à mesure des réformes, l'exigence d'une « mention manuscrite »262,
excluant tout recours à un procédé mécanique d'écriture. Il s'agit ici d'une autre
différence avec la mention de l'article 1326, devenu 1376, du Code civil qui, depuis
une loi du 13 mars 2000, doit seulement être « écrite par [le débiteur] lui-même ».
La loi du 21 juin 2004 nº 2004-575 relative au commerce électronique a assoupli
cette exigence en créant l'article 1108-1, devenu 1174, qui autorise que l'écrit
exigé ad validitatem soit établi sous forme électronique si le procédé permet de
s'assurer que celui qui s'oblige en est l'auteur. Cependant, en matière de sûreté,
l'article 1108-2, devenu 1175, exige, pour l'utilisation d'un tel procédé, que la personne s'engage pour les besoins de sa profession.
La mention manuscrite, rédigée à la première personne, doit être écrite par la caution elle-même qui ne saurait se substituer un tiers, fût-il un préposé263. Il en
résulte également que les illettrés ne peuvent s'engager que par acte
authentique264, auquel, en dépit du silence de la Cour de cassation, il faut assimiler
l'acte sous seing privé contresigné par un avocat. La Cour de cassation semble
cependant avoir récemment admis qu'une caution sachant mal écrire se fasse valablement aider par un mandataire rédigeant la mention à sa place, ce qui peut surprendre en l'absence de mandat satisfaisant les formes du cautionnement265.
84 › La précision du montant de l'engagement − Les textes imposent une mention au contenu prédéterminé par le législateur : « En me portant caution de
X...................., dans la limite de la somme de.................... couvrant le paiement du
principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et
pour la durée de...................., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes
dues sur mes revenus et mes biens si X.................... n'y satisfait pas lui-même ».
Outre sa finalité informative, la mention manuscrite implique ainsi une limitation
de la liberté contractuelle quant à l'étendue et à la durée du cautionnement.
La caution devant préciser le montant de son engagement, le cautionnement ne peut
être omnibus et déterminé par la seule référence aux obligations garanties. Et même
si n'est garantie qu'une dette déterminée, le cautionnement doit être défini, la
261. Cass. 1re civ., 16 sept. 2015, pourvoi nº 14-10373, D. 2015, 2356, note L. ABADIE et J. LASSERRE CAPDEVILLE, et
2016. 1045, obs. H. GAUDEMET-TALLON ; Rev. crit. DIP 2016, 132, obs. D. BUREAU et H. MUIR WATT ; Dr. et patr.,
déc. 2016, 74, obs. M.-E. ANCEL, et mai 2016. 119, obs. A. AYNÈS ; JCP 2015, 1188, obs. P. BERLIOZ ; RLDC
2015/132, nº 6036, note J. CLAVEL-THORAVAL ; RD banc. fin., 2015, comm. 191, obs. D. Legeais, et 2016,
comm. 39, obs. D. ROBINE ; Gaz. Pal., 8-10 nov. 2015, p. 36, obs. J. MOREL-MAROGER ; Banque et droit, sept.-oct.
2015, 77, obs. N. RONTCHEVSKY, nov.-déc. 2015. 47, obs. J. STOUFFLET ; Cass. 1re civ., 2 déc. 2015, pourvoi nº 1425147, D. 2015, 2569.
262. V. les articles L. 331-1 et L. 331-2 c. cons.
263. Cass. com., 13 mars 2012, pourvoi nº 10-27814, GP 2/2012, p. 942, obs. C. ALBIGES ; RDC 2012, 1265, obs.
BARTHEZ.
264. Cass. 1re civ., 9 juill. 2015, pourvoi nº 14-21763, à paraître.
265. Cass. com., 20 sept. 2017, pourvoi nº 12-18364.

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