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Actes de colloque

d'ordre public particulièrement impératives » sont, quant
à elles, d'application immédiate (16).

Ce sont les clauses d'indivisibilité ou, au contraire, de
divisibilité.

Or, la chambre civile de la Cour de cassation a rendu un
arrêt récent (17) où une disposition d'ordre public nouvelle
en matière de baux commerciaux a été appliquée à un
contrat en cours, sans expliquer son caractère « particulièrement impératif ». Il ne faudrait pas, pour la sécurité
juridique, que ce type de jurisprudence se développe dans
le droit commun des contrats.

La jurisprudence a été fluctuante. Dans son dernier état,
elle était hostile aux clauses de divisibilité : dans un arrêt
du 17 mai 2013, une chambre mixte de la Cour de cassation
a jugé que, dans les cas où des contrats sont interdépendants, « sont réputées non écrites les clauses des contrats
inconciliables avec cette interdépendance » (20).

C. L'ordre public « virtuel »
Enfin, certaines dispositions du Code civil, bien que non
expressément impératives, ne peuvent être écartées par
les parties au contrat. C'est l'ordre public dit virtuel : « La
loi prend parfois le soin de marquer, par une disposition
spéciale que la règle est d'ordre public (...) mais on ne
saurait limiter l'ordre public à ces seules dispositions
(...). La jurisprudence a toujours admis l'existence d'un
ordre public virtuel, d'un ordre public implicite. Dans le
silence des textes, les juges peuvent conférer un caractère d'ordre public à une disposition s'ils estiment que son
respect est nécessaire à la sauvegarde des intérêts de la
société française » (18).
La difficulté, pour les praticiens, est que cet ordre public
est dégagé par la jurisprudence. On ne peut pas savoir,
à l'avance, ce qu'il en sera pour certaines dispositions
issues de l'ordonnance.
Prenons par exemple le nouvel article 1164, d'après lequel, « en cas d'abus dans la fixation [unilatérale] du prix,
le juge peut être saisi d'une demande tendant à obtenir des
dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du
contrat ». Le texte ne dit pas qu'il est impératif. Par conséquent, à suivre le rapport au président de la République, il
serait possible de l'écarter, donc d'interdire le recours au
juge en cas de fixation unilatérale du prix. Ce serait oublier
que la jurisprudence codifiée par ce texte (19) est fondée sur
l'abus de droit, notion prétorienne utilisée pour contrôler
l'usage des prérogatives contractuelles (entre autres). On
peut également rattacher ce texte à l'obligation d'exécuter
le contrat de bonne foi, qui est dorénavant d'ordre public.
Dans ces conditions, la jurisprudence donnera-t-elle effet
aux clauses écartant le pouvoir de sanctionner l'abus dans
la fixation du prix ? Rien n'est moins certain.
Un autre exemple est celui des ensembles contractuels,
quand plusieurs contrats participent à la réalisation d'une
même opération économique. La pratique s'est trouvée
confrontée au problème de la disparition de l'un de ces
contrats : on insère des clauses pour prévoir que cela entraînera la fin des autres contrats ou, à l'inverse, que les
contrats sont indépendants et demeurent donc en place.

(16) Cass. 1re civ., 4 déc. 2001, n° 98-18411 : Bull. civ. I, n° 307 ; RTD civ. 2002,
p. 507, note Mestre J. et Fages B., à propos des contrats d'édition - Cass. com.,
3 mars 2009, n° 07-16527 : Bull. civ. IV, n° 31, à propos des pénalités de retard
de l'article L. 441-6 du Code de commerce modifié par la loi du 15 mai 2001.
(17) Cass. 3e civ., 9 févr. 2017, n° 16-10350, PB.
(18) Terré F., Simler P. et Lequette Y., Droit civil. Les obligations, 11e éd., 2013,
Dalloz, n° 375.
(19) Cass. ass. plén., 1er déc. 1995, n° 91-15578 ; Cass. ass. plén., 1er déc. 1995,
n° 91-15999 : Bull. ass. plén., n° 7 - Cass. ass. plén., 1er déc. 1995, n° 91-19653 :
Bull. ass. plén., n° 8 - Cass. ass. plén., 1er déc. 1995, n° 93-13688 : Bull. ass.
plén., n° 9.

Cette question est désormais traitée par l'article  1186,
prévoyant que la disparition d'un contrat entraîne la caducité des autres  : «  Lorsque l'exécution de plusieurs
contrats est nécessaire à la réalisation d'une même opération et que l'un d'eux disparaît, sont caducs les contrats
dont l'exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l'exécution du contrat disparu
était une condition déterminante du consentement d'une
partie ».
Le texte ne dit pas qu'il est impératif. On pourrait donc
considérer qu'il est possible d'inclure dans les ensembles
contractuels des clauses interdisant le jeu de la caducité. Mais la définition de l'interdépendance retenue par
le texte est, au moins en partie, objective : il y a interdépendance entre deux contrats lorsque l'exécution de l'un
est rendue impossible par la disparition de l'autre. Une
situation comme celle-là n'échappe-t-elle pas à la volonté
des parties ?
En outre, rien dans le nouveau texte ne laisse penser que
la Cour de cassation changera de position sur la question.
Par conséquent, il est possible que malgré le silence du
texte, cette disposition soit jugée impérative et que les
parties ne puissent donc valablement stipuler la divisibilité des contrats.
Ainsi, le champ de la liberté contractuelle est moins
clairement délimité que le rapport au président de la
République ne l'annonçait. La simplicité et la prévisibilité
ne sont pas aussi grandes que ce rapport permettait de
le penser. N'étant pas assurées du caractère supplétif ou
impératif de tel ou tel article, les parties ne sont pas certaines de l'efficacité des clauses y dérogeant. La technique
contractuelle est donc confrontée à ces zones d'ombre.

II. LE JURISTE EST « CONSERVATEUR » :
IL FAUDRA DU TEMPS POUR QUE
LA PRATIQUE S'IMPRÈGNE
DU NOUVEAU DROIT DES CONTRATS
A. Les réflexes « conservateurs »
L'ordonnance est entrée en vigueur à une époque de l'année où les signatures de contrats sont de saison, avant le
31 décembre. Pour bon nombre de contrats, les négociations étaient en cours.
Un premier réflexe des praticiens, en tout cas de certains,
face à la nouveauté de cette codification - même si elle intégrait des solutions prétoriennes parfois acquises depuis
longtemps - paraît avoir été d'écarter les dispositions de
l'ordonnance, lorsqu'elles ne sont pas impératives, pour
ne pas modifier les contrats qu'ils étaient en train de négocier. Il semble que cette tendance perdure.

(20) Cass. ch. mixte, 17 mai 2013, n° 11-22927 ; Cass. ch. mixte, 17 mai 2013,
n° 11-22768 : Bull. ch. mixte, n° 1.
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