Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 32

Actes de colloque

façons de prendre en compte l'équité, et attache une
grande importance à la bonne foi (6).
Il est donc difficile de considérer que c'est ce point précis
qui donne l'avantage au droit anglais ou au droit suisse,
les deux systèmes étant choisis de façon quasiment aussi
fréquente alors même qu'ils sont très dissemblables,
voire opposés sur cet aspect.
Quant au droit suisse, on entend fréquemment trois arguments pour expliquer son succès (7) :

Les facteurs « irritants » sont traditionnellement - on ne
s'en étonnera pas - la rigidité du marché du travail et la
fiscalité, mais il est intéressant de relever que dans le
top 5 des facteurs les plus importants dans les décisions
d'investissement, la sécurité juridique arrive en toute première place, avant le climat social et la stabilité politique,
le contexte économique, le coût de la main-d'œuvre et la
souplesse du temps de travail (10).

- enfin, il contiendrait moins de règles impératives.

Or la France, sur ce critère de la sécurité juridique, est
assez mal positionnée puisque seuls 10 % des investisseurs estiment qu'il s'agit là d'un de ses points forts par
rapport aux autres pays européens (11). Les points forts les
plus cités étant la situation géographique, l'environnement culturel et la qualité de vie.

Le premier argument paraît spécieux, car d'autres droits,
dont le droit français, sont également codifiés, et accessibles en plusieurs langues sur internet.

La sécurité juridique est donc l'un des facteurs prioritaires
d'amélioration, bien qu'elle soit devancée par le coût du
droit du travail et la fiscalité (12).

Quant à la neutralité suisse, elle est certes légendaire,
mais il s'agit là davantage d'un facteur « psychologique »,
car en ce qui concerne le droit commercial ou le droit des
obligations, le droit suisse n'est, en réalité, pas plus globalement « neutre » qu'un autre.

Cette analyse est confirmée par une étude conduite en
2015 par la chambre de commerce et d'industrie de Paris
Île-de-France (13). Selon cette étude, le défaut de prévisibilité juridique est la première cause de non-implantation
des investisseurs étrangers. Les entreprises ont ainsi besoin d'un droit sûr, lisible et stable (14). Si le droit français
est jugé positivement sur certains aspects (notamment
le droit de la SAS, la prévention des difficultés des entreprises, le droit de la propriété intellectuelle, etc.), on peut
se demander si la réforme du droit des obligations en fera
partie. Dans une compétition réglementaire et législative,
la réforme convaincra-t-elle les entreprises étrangères de
choisir le droit français et nos entreprises nationales de
le garder ?

- d'une part, il serait facilement accessible car disponible
en trois langues et codifié ;
- d'autre part, il serait « neutre » ;

Reste l'argument d'une liberté contractuelle plus grande
en droit suisse. On peut penser que les parties sont effectivement attachées à ce que les règles du pays choisi
assurent la prévisibilité contractuelle en respectant la
volonté des parties.
Est-ce à dire que l'existence de règles impératives en droit
français pourrait effrayer les opérateurs du commerce
international ?
Ceci pourrait être confirmé par le choix encore moins
fréquent du droit allemand pour régir les contrats commerciaux internationaux. Il existe en effet une règle, en
droit allemand, selon laquelle le contenu du contrat peut
être contrôlé par un juge, même dans les contrats entre
professionnels, lorsqu'il s'agit de « conditions générales ».
Et nous verrons plus loin que la jurisprudence admet très
facilement l'existence de « conditions générales ». C'est
pourquoi les entreprises allemandes elles-mêmes ont
parfois tendance à choisir un droit étranger - la plupart du
temps, le droit suisse, qui leur paraît suffisamment clair et
proche du leur - alors même que les deux parties sont allemandes. C'est la fameuse « fuite vers le droit suisse » (8).
L'importance de la sécurité juridique dans les décisions
d'investissement. Selon le baromètre AmCham-Bain
2016 (9), qui étudie chaque année « Le moral des investisseurs américains en France », le score de la France en
tant que destination d'investissement est assez faible.

(6) V. Tercier P. et Pichonnaz P., Le droit des obligations, 5e éd., 2012, Schulthess
Verlag, p. 211 et s.
(7) Magaud N., « Die Vorteile der Anwendung schweizerischen Rechts bei verborgenen Mängeln im Recht der internationalen Warenkaufverträge », Recht
der Internationalen Wirtschaft 1996, 389.
(8) D'où un lobbying important des grandes entreprises et des cabinets allemands,
soutenus par le gouvernement, pour favoriser le choix du droit allemand dans le
commerce international. V. seulement l'initiative « Law - Made in Germany »
et les nombreux évènements organisés pour soutenir cet effort : http://www.
lawmadeingermany.de/.
(9) http://www.amchamfrance.org/assets/slideshows/25872_amcham-bain-barometre-2016.pdf.

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De même, une étude du groupe de la Banque mondiale
relative à la « mesure de la qualité et de l'efficience du
cadre réglementaire » (15) montre que l'instauration d'un
cadre réglementaire qui facilite le fonctionnement et la
créativité des entreprises privées, notamment des petites
entreprises, a un effet très positif sur la création d'emplois
et sur l'économie. Les facteurs évalués sont notamment
en priorité la facilité de création d'une entreprise, d'obtention d'un permis de construire ou d'un prêt. Ceci étant, l'un
des indicateurs concerne l'exécution des contrats et évalue notamment les délais et coûts de règlement d'un litige
commercial et la qualité des procédures judiciaires (16). Ici
encore, la France n'est classée que 27e au niveau mondial
en termes de facilité de faire des affaires, loin derrière
le Royaume-Uni, les États-Unis et l'Allemagne notamment (17). On relève d'ailleurs que sur la période évaluée
(2014/2015), pas moins de 53 économies avaient adopté
des réformes visant à renforcer les institutions juridiques

(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
(15)
(16)
(17)

Baromètre AmCham-Bain 2016, p. 9.
Ibid., p. 10.
Ibid., p. 11.
CCI Paris Île-de-France, « Droit des affaires : enjeux d'attractivité internationale et de souveraineté », mai 2015 : http://cci-paris-idf.fr/sites/default/files/
etudes/pdf/documents/droit-des-affaires-etude-1506.pdf.
Ibid., p. 17.
Doing Business 2016, http://francais.doingbusiness.org/~/media/WBG/
DoingBusiness/Documents/Annual-Reports/Foreign/DB16-minibookfrench.pdf.
Ibid., p. 22.
Ibid., p. 5 ; le classement le plus récent est disponible sous http://francais.
doingbusiness.org/rankings.

http://www.cci-paris-idf.fr/sites/default/files/ http://francais.doingbusiness.org/~/media/WBG/ http://www.lawmadeingermany.de/ http://www.amchamfrance.org/assets/slideshows/25872_amcham-bain-baro http://www.doingbusiness.org/rankings

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