Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 36

Actes de colloque

que la cession soit opposable compte tenu des exigences
du droit français, on se rendait compte très rapidement
que ce formalisme constituait un handicap majeur pour le
droit français. On tentait alors, soit de passer par un droit
étranger, soit de remplacer la cession par une subrogation
conventionnelle, elle-même souvent inconnue des autres
systèmes juridiques, d'où un alourdissement considérable
lorsqu'un tel transfert de droit était nécessaire pour l'opération envisagée.
L'assouplissement introduit par le nouvel article 1324
était donc très attendu ; la modification du régime de
l'opposabilité aux tiers est même parfois qualifiée de
« révolutionnaire » (35) en ce qu'elle fixe la date de l'opposabilité au moment même de la cession (36).

La précision et la clarté
des dispositions gouvernant l'opération
de cession de contrat et les conséquences
qu'elle engendre sont un véritable atout
du droit français réformé

Il en va de même pour la cession de contrat, les articles 1216 et suivants apportant des clarifications très
importantes sur la validité et le régime d'une telle cession ; ceci est également vrai pour la cession de contrats
internationaux soumis au droit français, puisque, malgré
l'absence de dispositions spécifiques sur ce point dans le
règlement Rome 1, on peut penser que le régime de la cession de contrat obéira, tout comme celui de la cession de
créance, à la loi du contrat.
La précision et la clarté des dispositions gouvernant l'opération de cession de contrat et les conséquences qu'elle
engendre sont, là encore, un véritable atout du droit français réformé.
Ces atouts doivent malheureusement être nuancés par
quelques points d'interrogation, qui ne manquent pas
d'inquiéter les commentateurs tant français qu'étrangers.

II. DES SOURCES D'INCERTITUDE
Les sources d'incertitude tiennent, d'une part, dans le
nouveau rôle du juge dont les contours devront être précisés par la jurisprudence (A). D'autre part, l'ordonnance
laisse planer un certain nombre d'incertitudes sur l'interprétation de principes souvent flous ou encore la place de
l'ordre public (B).

A. Le renforcement des pouvoirs du juge
Si la recherche d'une plus grande lisibilité et accessibilité
du droit positif ont largement guidé les rédacteurs de la
réforme, un autre enjeu a été fortement mis en avant, qui,
on l'a vu, est susceptible d'impacter fortement la perception qu'ont les parties étrangères de notre droit : celui de
la sécurité juridique.
Or, un des aspects de la réforme pourrait aller à l'encontre
de cet objectif, en augmentant au contraire le risque
d'imprévisibilité des solutions à retenir dans certaines

(35) Gouëzel A., « Les opérations translatives », AJCA 2016, p. 135.
(36) C. civ., art. 1323, al. 2.

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situations. C'est le cas de la place accordée au juge dans la
mise en œuvre du contrat, notamment pour en redéfinir ou
en annuler les conditions. Ce nouveau rôle et cette liberté
est flagrante dans deux cas étudiés à titre d'exemple : le
contrôle a posteriori du contenu du contrat, et la révision
pour imprévision.
D'aucuns n'ont pas hésité à évoquer une « nouvelle ère
d'insécurité contractuelle », du fait que ces dispositions
« renforcent considérablement les pouvoirs du juge face
aux stipulations contractuelles et favorisent la prise en
considération des données économiques » (37).

1. Le contrôle du contenu du contrat : le risque
des clauses abusives dans les contrats entre
professionnels et l'expérience du droit allemand
(les « AGB »)
De nombreux commentateurs ont souligné l'inquiétude
des professionnels de voir entrer, avec l'article 1171, le
contrôle du contenu du contrat dans le Code civil, juxtaposant ainsi la protection du cocontractant en B2B avec la
protection des consommateurs, mais aussi avec les sanctions du déséquilibre significatif dans les contrats entre
commerçants issues de l'article L. 442-6, 2°, du Code de
commerce.
Cette inquiétude est légitime lorsqu'on voit à quel point,
dans certains droits étrangers, la liberté contractuelle
est « plombée » par des dispositions issues du consumérisme mais appliquées, au fil du temps, à tous les contrats
y compris ceux conclus entre professionnels. Le droit allemand est emblématique à cet égard.
Depuis de nombreuses années, les contrats d'adhésion font l'objet en droit allemand d'un contrôle de leur
contenu par le juge. Initialement issu d'une jurisprudence construite sur la base de la bonne foi (« Treu und
Glauben », § 242 BGB), ce contrôle a été institutionnalisé
en 1977 par la création de la « loi sur les conditions générales » (AGB-Gesetz), puis réintégré dans le BGB (Code
civil) lors de la réforme du droit des obligations de 2001 (38).
Ces dispositions, et surtout l'application qu'en fait la jurisprudence, sont, de l'avis quasi général, un lourd handicap
pour le droit allemand dans la compétition internationale
des systèmes juridiques (39). Les professionnels, après des
négociations parfois longues et ardues, parviennent à se
mettre d'accord sur des termes contractuels qu'ils estiment équilibrés, et risquent pourtant de voir ces clauses
« retoquées » par les juges selon des critères parfois
surprenants (40).

a. Définition
Selon le paragraphe 305 du BGB, les conditions générales
sont « tout ensemble de conditions contractuelles préformulées pour une pluralité de contrats, qu'une partie

(37) Rontchevsky N., « Les objectifs de la réforme : accessibilité et attractivité du
droit français des contrats », AJCA 2016, p. 111.
(38) Entrée en vigueur le 1er janv. 2002.
(39) V. seulement Maier-Reimer G., « AGB-Recht im unternehmerischen
Rechtsverkehr - der BGH überdreht die Schraube », NJW 2017, p. 1.
(40) Le « droit des conditions générales » constitue aujourd'hui un domaine du
droit à part entière en droit allemand. Des ouvrages entiers y sont consacrés
et de très nombreuses décisions sont rendues chaque année par les juridictions
allemandes, v. par ex. von Westphalen G., « AGB-Recht im Jahr 2015 », NJW
2016, p. 2228.

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