Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 46

Actes de colloque

Dans ce dernier cas, il est admis de faire signer au candidat concerné une clause dans laquelle il reconnaît avoir
reçu une information partielle en raison de son statut. Le
nouveau texte invite à s'interroger sur la pérennité d'une
telle pratique.

b. Des diligences alourdies à la charge du vendeur
La conséquence pratique la plus évidente de la nouvelle
obligation d'information précontractuelle est l'exigence
renforcée de la phase d'audit, nécessitant une vigilance
accrue du vendeur.
Tout d'abord, le standard de l'information requis sera nécessairement augmenté dans la mesure où les vendeurs
voudront se prémunir contre un éventuel recours. Où situer la limite de l'information à divulguer ? La question se
pose particulièrement pour les sociétés cotées. Il faudra
concilier l'exigence de transparence précontractuelle,
propice aux délits d'initiés, et l'exigence de confidentialité applicable aux sociétés cotées. Ainsi, un conflit de
normes est à prévoir entre la réglementation boursière
et le Code civil. En effet, la première recommande que les
procédures de salle d'information (data room) ne donnent
accès à des informations privilégiées que si cet accès est
strictement nécessaire pour les besoins de l'opération (19),
alors que le second invite implicitement à délivrer une
information exhaustive.
Ensuite, l'accès à l'information devra être effectif : les
salles d'information devront être organisées de manière
à être transparentes. À titre d'exemple, les intitulés ne
pourront pas être lacunaires ou trompeurs. De la même
manière, il faudra s'assurer que l'organisation de la salle
d'information n'induit pas l'acquéreur en erreur. Reste
à savoir si une information sur le classement même des
documents peut être requise. De manière plus subsidiaire,
l'index de de la salle d'information devra être conservé
dans l'hypothèse où le vendeur serait amené à prouver
l'exécution de son obligation d'information.
Enfin, la pratique des questions/réponses (Q&A) devrait
se généraliser et s'intensifier, chaque réponse engageant
directement le vendeur pour l'avenir.
Symétriquement, il est à prévoir que les audits réalisés
par les vendeurs (vendor due diligences) se multiplieront, permettant au vendeur de se prémunir contre une
éventuelle défaillance dans l'exécution de son obligation
d'information.

2. L'impact de la réforme sur la rédaction du contrat
La sécurité instaurée par les parties lors de la formation
du contrat, grâce à des pratiques établies telles que les
garanties, est mise à mal par la réforme, laissant présager de nombreux contentieux.

a. La protection amoindrie du vendeur
Le caractère d'ordre public de l'obligation d'information
précontractuelle suppose qu'elle ne peut être limitée ou
aménagée par la volonté commune des parties. Un tel

(19) Guide AMF de l'information permanente et de la gestion de l'information
privilégiée DOC-2016-08, reprenant la position-recommandation n° 200301 sur les procédures de salle d'information.

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recul de la liberté contractuelle semble jouer au détriment
du vendeur à plusieurs titres.
Premièrement, l'efficacité des garanties et déclarations
du vendeur est diminuée. Ainsi, la salle d'information
peut-elle encore être exonératoire ? Il semble que la
réponse soit négative dans la mesure où une action en
responsabilité pour manquement à l'obligation d'information est toujours possible et ne saurait être limitée par
l'accord des parties. L'acquéreur qui s'estime mal informé
pourra toujours revendiquer un manquement à l'obligation
d'information précontractuelle, quand bien même il aurait
accepté conventionnellement de s'en tenir aux informations présentes en salle d'information.
Deuxièmement, l'usage des garanties de passif se trouve
fragilisé. L'action en responsabilité pour manquement au
devoir d'information ne peut être limitée par les termes
de la garantie (20). Ainsi, il sera toujours possible à celui
qui s'estime mal informé de remettre en cause les termes
convenus par les parties, tel que le plafond de la garantie,
la durée limite pour la solliciter ou encore le formalisme
préalable à sa mise en jeu. En d'autres termes, le vendeur
se trouve davantage à découvert, ne pouvant compter sur
les abris habituellement négociés.

b. Les moyens résiduels de protection du vendeur
Le vendeur n'est pas pour autant totalement démuni face
aux acquéreurs. Parmi les outils à sa disposition, on peut
citer les clauses d'accès à l'information de l'acheteur (big
boy clauses). Ces dernières pourraient être généralisées et
renforcées, afin que la partie adverse ne puisse pas être en
situation d'ignorer légitimement l'information, et, partant,
de revendiquer un manquement quelconque à l'obligation
d'information. Dans la même ligne, il pourrait être utile
pour le vendeur d'introduire une clause indiquant les diligences faites pour exécuter son obligation d'information.
Par un jeu de vases communicants, la protection du vendeur repose également sur le devoir de s'informer de
l'acheteur, lequel viendrait tempérer à juste titre l'obligation d'information du vendeur. De fait, l'acquéreur ne peut
mettre en jeu la responsabilité du vendeur qu'à condition
d'ignorer légitimement l'information, ce qui sanctionne
a priori un acquéreur négligent. On peut donc considérer qu'un acquéreur estimant qu'une information lui sera
utile, mais ne la détenant pas, est tenu d'entreprendre des
diligences pour s'informer lui-même, sous peine de voir
son ignorance entachée d'illégitimité.

B. Des incertitudes théoriques
Avec le principe de bonne foi et l'obligation d'information
précontractuelle, la réforme innove tout en conservant
des éléments anciens. Il est alors compréhensible qu'elle
réactive des incertitudes existantes (2), bien que l'incertitude majeure porte désormais sur l'articulation entre
l'obligation d'information précontractuelle et la réticence
dolosive (1).

(20) V. en ce sens notamment De Kondservosky S., « L'impact de la réforme du
droit des contrats sur les opérations de fusion-acquisitions », RD bancaire et
fin. 2016, p. 28 ; Segal L. et Pelcerf V., « L'impact de la réforme du droit des
contrats sur la cession de droits sociaux », Option Droit & Affaires, 28 avr.
2016.

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