Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 50

Actes de colloque

A. La révision du contrat pour imprévision en droit
privé (C. civ., art. 1195, supplétif de volonté ?)
La pratique avait mis au point les clauses de « hardship ».
Admettre la révision du contrat pour imprévision en droit
privé met fin à 140 ans d'une jurisprudence quasi inflexible en droit français (Cass. civ., 6 mars 1876, Canal
de Craponne) : « pacta sunt servanda » et « clausula rebus
sic stantibus ». C'est la force obligatoire des contrats (cf.
différence avec la jurisprudence du Conseil d'État : CE,
30 mars 1916, n° 59928, Gaz de ville de Bordeaux, au nom
de l'obligation de service public).
C'est l'une des innovations majeures de la réforme.
Pourquoi ? Dans la compétition sur le choix de la loi applicable, au moins en Europe, la Chancellerie a expliqué
que dans l'Union européenne, seuls trois pays ne connaissaient pas la révision du contrat pour imprévision (France,
Belgique et Luxembourg).
Si les deux « premiers étages » de l'article ne posent pas
de difficulté, car si l'on est d'accord, on peut toujours tout
faire, c'est le « 3e étage de la fusée » qui pose problème :
en cas de désaccord, une seule partie pourra saisir le juge,
lequel pourra réviser le prix ou mettre fin au contrat, à la
date et aux conditions qu'il fixe. Pour nos collègues anglosaxons, cela paraîtra « hérétique ».
Par ailleurs, n'ouvre-t-on pas là une « boîte de Pandore » ?
En tant que fournisseur, supposons que je change de stratégie et que je souhaite sortir du contrat : je vais dire non
aux deux premières phases et tout bloquer ! Mauvaise foi ?
Question de preuve, sachant que la bonne foi est d'ordre
public !
On nous a aussi expliqué que cet article se voulait être un
« épouvantail » ou un « repoussoir » afin de convaincre
les parties de se mettre d'accord... sinon « gare au juge ».
Mais entre parties responsables, dans des contrats de
longue durée, avec des montants importants, peut-on
sérieusement envisager de ne pas se mettre d'accord ?
Rappelons que ces contrats ne sont pas généralisés. On
les trouve dans le domaine des matières premières (minerais, mines, etc.), des denrées alimentaires, des changes
des monnaies, etc. Il y a là une volatilité et une fluctuation
des cours et des prix.
Que peut faire la pratique via les clauses de « hardship » :
on peut « objectiver » le bouleversement économique via
des indices publics ou publiés, s'ils ne sont pas publics.
Exemple : dans l'industrie aéronautique et nucléaire, les
cours du Titane. L'industrie aéronautique est cyclique,
comme beaucoup d'industries. Il faut donc éviter des
contrats de trop longues durées et calés sur le dollar US.
D'où la « policy » mise en place à une époque : pas de
contrat de vente de Titane d'une durée de plus d'un an et
pas de prix en dollar US valables plus de 12 mois.
À noter, enfin, que les juges admettent très difficilement
la révision du contrat pour imprévision, y compris en droit
US (cf. article du UCC, « Uniform Commercial Code sur la
« commercial impracticability » »).
L'exercice sera « stimulant » pour les juristes d'entreprise,
les « contract managers » et les équipes de négociation. Il
faudra, selon le pays en cause et la loi applicable, déterminer une stratégie : déroger à l'article 1195, on prendra
alors son risque, ou accepter le jeu de l'article 1195, ce
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qui nécessitera d'inclure au contrat une clause de « hardship », créant alors un risque de nature judiciaire face au
juge (3e étape de l'article 1195).

B. La force majeure (C. civ., art. 1218, supplétif
de volonté)
On se plaît à reconnaître que 75 à 80 % des articles de
l'ordonnance sont de la codification de la jurisprudence à
droit constant ou à peu près constant, notamment pour la
jurisprudence des 50 dernières années. Et il y a 20 à 25 %
des articles qui sont des innovations.
Pour ce qui est de l'article 1218, nous sommes dans le
premier cas et l'article est supplétif de la volonté des
parties.
La différence avec l'imprévision est que dans le cas de
l'imprévision, le contrat est toujours exécutable mais de
manière extrêmement onéreuse. Dans le cas de force
majeure, il y a une impossibilité d'exécuter l'obligation
affectée.
Par ailleurs, on considère que l'une des trois conditions
classiques de la force majeure a disparu : l'élément
d'extranéité ou d'extériorité. Restent donc les conditions d'imprévisibilité et d'irrésistibilité. Le cas fortuit a
également disparu, car trop proche du concept de force
majeure.
Même s'il n'est pas évident que la condition d'extériorité
ait totalement disparu, les deux critères qui subsistent se
rapprochent de la jurisprudence anglo-saxonne. On peut
donc y voir une convergence dans la mondialisation ou la
« globalisation » des affaires.
Notre expérience de la rédaction et de la négociation des
clauses de force majeure ou de notions voisines (« excusable delay » ou exception d'inexécution, « extension of
time ») nous conduit à préférer une approche à l'anglosaxonne : « Including but not limited to ».
Il y a là une stratégie à définir selon le pays, le client et
la loi applicable. Exercice stimulant pour les juristes
d'entreprise, les « contract managers » et les équipes de
négociation. Ces clauses sont difficiles à rédiger et encore
plus délicates à négocier !
Je prendrai l'exemple du contrat de centrale nucléaire
négocié fin novembre 1980 par Framatome en Corée du
Sud, contrat signé le 18 novembre 1980 avec la compagnie d'électricité coréenne KEPCO, entité publique. Cette
centrale KNU 9 & 10 (Korea Nuclear Unit) composée de
deux tranches de 900 MWe est entrée en fonctionnement en 1988 pour les Jeux olympiques de Séoul. Voici le
schéma de la clause :
- liste des cas de force majeure, « including but not limited
to... » ;
- description des conséquences qui peuvent résulter d'un
cas de force majeure ;
- inclure dans la définition du « contractor » les cas de
force majeure survenant chez les sous-traitants : « For
the purpose of this clause, the Term Contractor includes
the Subcontractors of any tier ». En effet, il y a plus de
« chances » qu'un cas de force majeure survienne dans
les usines d'un sous-traitant qu'au siège de la société à
La Défense !
- pour déterminer les conséquences, nous devons considérer qu'un cas de force majeure de quelques jours peut

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