Revue - Gazette du Palais n° hors-série 1 - 24 avril 2018 - 15

Actes de colloque

également pouvoir être sanctionné par une exception de
déloyauté.
Le devoir de loyauté est un principe du droit processuel
français, protégé même par l'article 6.1 de la Convention
des droits de l'Homme. Le souci de moraliser le contentieux international, c'est également, un principe directeur
du droit international privé. Cette exception de déloyauté
permettrait à la partie qui en justifierait d'obtenir que l'adversaire perde soit le droit de se prévaloir de la saisine du
juge étranger, fût-elle première, soit le droit de se prévaloir du jugement déjà prononcé à l'étranger.
Quoi qu'il en soit, la course à la juridiction ne sera pas
toujours gagnante, car il ne suffit pas de tirer le premier
encore faut-il atteindre sa cible.

à ce qui est demandé. S'il y a une litispendance partielle,
elle ne jouera que partiellement. C'est important en matière de divorce parce que si vous saisissez le juge d'une
demande de prononcé du divorce, mais que vous ne formulez pas de demande sur les aliments, il n'y aura pas
litispendance sur les aliments. Cela peut être délicat, si
on saisit un juge étranger, alors qu'on ne veut pas que le
juge étranger accorde d'aliments à son conjoint. Il faudrait donc songer à formuler devant le juge étranger une
demande de non-allocation d'aliments à l'autre ex-époux,
à supposer que le droit procédural étranger accepte une
telle demande négative.

III. LE RÔLE DE L'AVOCAT PENDANT
LE CONTENTIEUX

Tirer dans le mille. Je ne vais pas entrer dans des considérations techniques, mais simplement recenser quelques
difficultés et donner au passage quelques conseils. Des
difficultés qui concernent la détermination de la première
saisine et la formation des demandes.

Le rôle de l'avocat se comprend mieux s'il est mis en perspective, d'une part, avec l'office du juge et, d'autre part,
avec quelques notions essentielles en la matière.

En ce qui concerne la première saisine, la régularité de
la saisine s'apprécie par rapport au droit du juge saisi : le
droit étranger pour le juge étranger, le droit français pour
le juge français. Je vous rappelle qu'en France, c'est la
requête initiale en divorce qui fixe le moment de la saisine
aux fins de litispendance internationale. Dans certains
cas, il est nécessaire de connaître l'heure de la saisine,
la question s'est posée en jurisprudence et les avocats les
plus avertis savent maintenant que lorsqu'on dépose la
requête, au moment de son enregistrement, il faut faire
indiquer par le greffe l'heure de la saisine.

Cyril Roth

C'est plus compliqué lorsqu'il y a un décalage horaire et
la question s'est posée dans un divorce Eurostar particulièrement conflictuel.
Deux époux étaient en compétition sur le choix de la juridiction, le mari avait bien tiré le premier, en France et il
avait formé une demande en séparation de corps, sans
assigner ensuite dans les délais impartis après l'ordonnance de non-conciliation. La femme, quant à elle, était
donc empêchée de saisir le juge anglais, plus généreux en
matière de prestation compensatoire, tant que l'instance
en séparation de corps était toujours pendante en France.
Litispendance européenne oblige. Mais elle savait qu'à
l'expiration du délai de caducité de l'instance française,
son mari allait saisir en France, en divorce cette fois, et
qu'il allait gagner la course à la juridiction en raison du
décalage horaire qui lui était favorable, le greffe français
ouvrant une heure plus tôt que le greffe anglais.
La femme a eu l'idée de se tenir en embuscade en saisissant le juge anglais avant la caducité de l'instance
française, de manière à être sûre de saisir la première le
juge anglais. La Cour de justice a estimé dans cette affaire
(v. CJUE, 6 oct. 2015, n° C-489/14) que l'exception de litispendance devait s'apprécier au jour où le juge statue et
non pas au moment de sa saisine, si bien que la manœuvre
a réussi : au moment où le juge anglais statuait, il était
devenu, par l'effet de la caducité de la première procédure
française, premier saisi par rapport à la seconde procédure française introduite par le mari.
Sur le dernier point, la formation des demandes, je voudrais simplement relever qu'en droit international, comme
en droit interne, la litispendance ne joue que par rapport

A. Office du juge et rôle des parties
S'agissant de l'office du juge en présence d'éléments d'internationalité, de deux choses l'une : ou bien les parties
ont expressément arrêté des options ; ou bien, en apparence, elles n'ont tiré aucune conséquence des éléments
d'extranéité de la situation.
Il est des choix dont le juge ne contrôle que la légalité,
mais pas l'opportunité : ceux qui concernent le for.
En application du règlement aliments par exemple, le plus
souvent, deux, voire trois fors ont une compétence concurrente et également légitime. En l'absence de convention
d'élection de for, le juge se borne à vérifier qu'il a bien l'un
des chefs de compétence prévus par le règlement.
En présence d'une convention d'élection de for, le juge
se contentera de s'assurer de la validité formelle de la
convention et de son efficacité au regard du règlement, qui
ne permet le choix que de certains fors et interdit l'élection pour les obligations à l'égard des enfants.
En revanche, la motivation du choix du for opéré soit par
le demandeur, unilatéralement, soit par la convention des
parties, ne regarde pas le juge.
Autre exemple de contrôle sur une option expresse des
parties : le règlement Rome III prévoit la faculté de choisir
la loi applicable à son divorce.
Naguère, on pensait être là dans le bois sacré des droits
indisponibles. Peut-être effrayé par sa propre audace, le
législateur européen a prévu des garde-fous multiples
quant au moment de la professio juris et à sa forme ; il
comporte même une règle de conflit pour déterminer la
loi au regard de laquelle il faut vérifier l'existence et la
validité de la convention.
Le juge est appelé à trancher les différends qui pourraient
survenir lorsqu'une professio juris, peut-être ancienne,
peut-être même antérieure au mariage, est remise
en cause, en examinant le consentement des parties.
Apprécier a posteriori le degré d'information et de lucidité d'une partie au moment de la conclusion d'une telle
convention peut conduire assez loin psychologiquement,
mais pose aussi des difficultés probatoires.
Le juge peut-il opérer ce contrôle d'office ? Nous manquons d'expérience pour le dire.
G A Z E T T E D U PA L A I S - M A R D I 2 4 AV R I L 2 0 1 8 - N O h o rs - s é ri e

Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série 1 - 24 avril 2018