Revue - Gazette du Palais n° hors-série 1 - 24 avril 2018 - 28

Actes de colloque

II. L'ACTUALITÉ JUDICIAIRE DES MODES
AMIABLES RELATIVE AU CONTENTIEUX
DE LA FAMILLE
La mise en place de la tentative préalable obligatoire de
médiation familiale (TMFPO) ne sera pas développée parce
qu'elle fait l'objet d'un atelier. Pour assurer le succès de
cette expérience, l'avocat de la famille doit se former à
l'accompagnement de son client (il peut aussi être médiateur en matière familiale).
Le décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 a prévu l'instauration d'une liste de médiateurs auprès de chaque
cour d'appel pour l'information des juges. La dépêche du
8 février 2018 précise les modalités de cette inscription.
Néanmoins, les listes ne créent aucun monopole de la
médiation judiciaire. Avocats, « Inscrivez-vous au CNMA »
parce qu'il s'agit d'une plateforme dont les critères de
référencement sont extrêmement sélectifs et que la dépêche précise que l'instruction des dossiers des avocats
référencés qui souhaitent figurer sur la liste des médiateurs peut, dans ces conditions, ne pas être approfondie.
Dans le cadre des modes amiables, le décret n°  20161906 du 28  décembre 2016 a modifié l'article  1143 du
Code de procédure civile et prévoit une procédure allégée
d'homologation des conventions passées dans le cadre
de l'article 373-2-7 du Code civil. Le juge homologue la
convention, mais sans pouvoir en modifier les termes. Il
statue sur requête sans débat à moins qu'il estime nécessaire d'entendre les parties. Il est indispensable que
les avocats maîtrisent parfaitement le régime juridique
des accords qu'ils feront signer dans le cadre de ces processus en amont des procédures ou dans le cadre de la
procédure participative de mise en état qui peut aboutir à
un accord. Le Code civil d'un côté et le Code de procédure
civile de l'autre créent des régimes assez diversifiés et
relativement complexes d'intégration de ces accords dans
le processus judiciaire et d'octroi de la force obligatoire et
de la force exécutoire.
En principe, le fait qu'un accord soit homologué ne modifie pas sa nature juridique. Il reste soumis au droit des
contrats sous réserve de dispositions particulières ou
au droit de la transaction s'il s'agit d'un protocole transactionnel. Si les parties signent un accord participatif à
l'issue d'une procédure participative assistée par avocat,
un accord, le droit commun des contrats s'applique. Si les
parties signent un protocole transactionnel ou une transaction participative, cet acte relève des articles 2044 et
suivants du Code civil et il faudra bien précisément lister les concessions réciproques qui ont été opérées par
les parties (la transaction peut être annulée si elle ne
comporte pas des concessions réciproques au sens de
l'article 2044 du Code civil). Alors qu'au contraire, dans le
cadre d'un accord participatif, la réciprocité des concessions n'est pas une condition de validité de l'acte. On peut
parfaitement renoncer à la totalité de ses droits si on l'a
fait dans le cadre d'un consentement non équivoque et non
vicié et que le droit ne relève pas de l'ordre public et qu'il
est disponible.
On a vu une difficulté par rapport à un arrêt de la deuxième
chambre civile de la Cour de cassation du 18 septembre
2017 (Cass. 2e  civ., 18  sept. 2017, n°  16-19184) qui ne
concernait pas directement un contentieux familial, dans
lequel il y avait eu un accord transactionnel qui avait
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G A Z E T T E D U PA L A I S - M A R D I 2 4 AV R I L 2 0 1 8 - N O h o rs - s é ri e

été signé sous l'égide d'avocat et qui avait mis fin à un
litige entre une banque et une caution solidaire. L'accord
avait été homologué, conformément à l'article  1567 du
Code de procédure civile. La banque qui n'avait pas reçu
l'exécution et le versement des sommes par la caution
avait fait un commandement aux fins de saisie-vente des
biens appartenant à la caution. Celle-ci a saisi le juge de
l'exécution (JEX) qui est compétent sur le fondement de
l'article L. 213-6 du Code de l'organisation judiciaire pour
statuer à la fois sur la régularité de la saisie, mais également sur la régularité du titre exécutoire qui fonde la
saisie quand ce titre exécutoire n'est pas un jugement.
L'arrêt précise pour la première fois que l'homologation
ne fait que conférer la force exécutoire à l'acte, mais ne
valide pas cet acte, ne le purge pas des irrégularités éventuelles dont il est affecté. Ainsi, une action en nullité est
ouverte conformément au droit commun des contrats,
devant le juge compétent pour statuer sur la matière
objet de l'accord ou, si une procédure d'exécution forcée
a débuté, devant le JEX. Dans le prolongement, on peut
se questionner sur l'ouverture d'une action en nullité
contre le divorce par acte contresigné par avocat déposé
au rang des minutes d'un notaire (la Cour de justice de
l'Union européenne vient de préciser que l'article 1er du
règlement n° 1259/2010 du 20 décembre 2010 mettant en
œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi
applicable au divorce doit être interprété en ce sens qu'un
divorce résultant d'une déclaration unilatérale d'un des
époux devant un tribunal religieux ne relève pas du champ
matériel du règlement, CJUE, 20 déc. 2017, n° C-372/16,
Soha Sahyouni  : la Cour souligne que plusieurs États
membres ont introduit des divorces sans intervention de
l'autorité étatique, et indique que l'inclusion des divorces
privés dans le champ du règlement nécessiterait des aménagements relevant de la compétence du seul législateur
de l'Union...).

III. L'ACTUALITÉ DE LA PROCÉDURE
DEVANT LE TRIBUNAL DE GRANDE
INSTANCE
On peut aborder maintenant l'actualité de la procédure
devant le tribunal de grande instance.

A. Demande en justice et interruption
de la forclusion ou de la prescription
Dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt de la première
chambre civile du 1er février 2017 (Cass. 1re civ., 1er févr.
2017, n° 15-27245), une action en contestation de paternité avait été formée, dans le délai de forclusion prévu à
l'article 333, alinéa 2, du Code civil. L'assignation avait été
délivrée, mais, malheureusement, la partie avait oublié de
mentionner l'enfant. Or, l'assignation n'est recevable que
si elle est formée contre le père dont on conteste la paternité et l'enfant à peine d'irrecevabilité de la demande.
La demande a donc été jugée irrecevable par le juge. La
partie intéressée avait formé une deuxième demande, qui
a été déclarée irrecevable en raison de la forclusion : en
effet, conformément à l'article 2243 du Code Civil, l'interruption de la prescription ou de la forclusion par une
demande en justice est rétroactivement anéantie lorsque
cette demande est rejetée, que ce soit pour un motif de
fond ou de procédure. Or, en l'espèce, l'irrecevabilité de
la première demande avait bien effacé l'effet interruptif, et



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