Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 16
Actes de colloque
322r9
NÉGOCIER AVEC L'ÉTAT
Négocier avec une autorité administrative indépendante :
l'exemple de l'Autorité de la concurrence
322r9
L'essentiel
Le Code de commerce prévoit et encadre différentes situations dans lesquelles il est possible de rentrer en
négociation avec l'Autorité de la concurrence. Réduction de sanction, engagements structurels, engagements
comportementaux, le champ de la négociation peut être relativement large, à condition que la négociation
permette en contrepartie à l'Autorité d'intervenir plus efficacement et plus rapidement sur les marchés.
L
e Code de commerce prévoit différentes formes de
Stanislas MARTIN
procédures négociées avec
Rapporteur général,
l'Autorité de la concurrence.
Autorité de la
Dans le cadre contentieux
concurrence
des pratiques anticoncurrentielles, il existe une procédure d'engagements,
permettant d'éteindre la procédure au fond, une procédure de transaction et la procédure de clémence qui peut
s'assimiler, dans une certaine mesure, à une procédure
négociée. Dans le cadre de la procédure administrative du
contrôle des concentrations entre entreprises, des engagements peuvent être négociés pour rendre l'opération
compatible avec la concurrence et permettre son autorisation.
Par
Si ces différentes procédures négociées répondent à des
configurations, une temporalité et des logiques distinctes,
on y retrouve un certain nombre de caractéristiques
communes.
Quelles sont les incitations mutuelles à négocier ?
Du point de vue de l'entreprise, rentrer dans une procédure négociée lui permet de limiter ou de mieux maîtriser
le risque financier lié à la sanction et de clore une procédure qui constitue une épée de Damoclès pesant sur
d'autres projets. Dans la même logique de gain de temps et
d'argent, dans le domaine du contrôle des concentrations,
une procédure négociée peut permettre de minimiser les
coûts cachés liés à la suspension de la réalisation d'une
opération annoncée (décalage dans le temps des synergies, démobilisation des équipes en interne, attentisme
des clients, gel de projets structurants...).
Du point de vue de l'Autorité de la concurrence, les incitations sont également de deux natures, toutes deux
sous-tendues par une logique d'efficacité de l'action
publique : d'une part, les procédures négociées peuvent
permettre un gain de ressource pour l'Autorité, les ressources ainsi libérées pouvant être réorientées sur de
nouvelles affaires ; d'autre part, dans certaines circonstances, elle permet une intervention plus efficace ou plus
rapide sur les marchés pour remédier à des problèmes
de concurrence avant que le dommage à l'économie ne se
soit matérialisé.
NDA : Le style oral de l'intervention a été conservé.
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G A Z E T T E D U PA L A I S - v E N d r E d I 1 8 M A I 2 0 1 8 - N O h o rs - s é ri e
Quel est le champ de la négociation ?
Que peut-on négocier devant l'Autorité de la concurrence ? Suivant les procédures, la négociation portera
sur un montant de sanction, sur des engagements structurels (cessions d'actifs) ou sur des engagements
comportementaux.
Dans le cadre de la procédure de transaction, la discussion
portera pour l'essentiel sur une réduction du montant de
la sanction par rapport à celle qui aurait été normalement
encourue, en échange de la non-contestation des griefs
(ce qui n'équivaut pas à une reconnaissance de culpabilité)
de la part de l'entreprise concernée.
La négociation débute après l'envoi de la notification
des griefs, à un stade où les griefs sont désormais figés.
Cela vient mécaniquement réduire le champ de la négociation par rapport par exemple à la procédure devant la
Commission, où les discussions débutent avant l'envoi de
la notification des griefs, ce qui ouvre la voie à une discussion sur le périmètre des griefs devant être retenus.
Le calibrage de la notification des griefs a donc des conséquences. Si la notification de griefs est trop large, cela va
réduire les incitations de l'entreprise destinataire à ne pas
contester les griefs et à entrer en transaction. À l'inverse,
si la notification de griefs est trop étroite, le collège de
l'Autorité pourrait considérer que le cas n'a pas été pleinement instruit et renvoyer l'affaire à l'instruction, ce qui
viendrait anéantir les gains procéduraux ayant découlé de
la transaction. Ceci dit, en réalité, les services d'instruction ignorent au moment de déterminer les griefs si une
transaction sera discutée. Le choix du périmètre définitif des griefs dépendra donc de leur intime conviction sur
l'affaire en cause et non de stratégies, forcément aléatoires, en vue de favoriser une éventuelle transaction.
Les engagements structurels sont le domaine privilégié,
bien que non exclusif, du contrôle des concentrations.
Le contrôle des concentrations étant un contrôle des
structures du marché, et non du comportement des entreprises, ce type d'engagements est le plus approprié pour
remédier aux conséquences structurelles des opérations
de concentration. Les engagements peuvent consister
en des cessions d'entités autonomes (stand-alone), des
cessions d'actifs (marques, brevets...) ou des cessions
d'un ensemble d'actifs en vue de reconstituer un concurrent autonome sur le marché (carve-out). Cette dernière
catégorie d'engagements est la plus délicate à manipuler, dans la mesure où il peut être délicat de déterminer
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