Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 31
Actes de colloque
la négociation commerciale dans le respect de l'article
L. 441-6, y compris les réductions de prix ;
2° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le
prestataire de services rend au fournisseur, à l'occasion
de la revente de ses produits ou services aux consommateurs ou en vue de leur revente aux professionnels, tout
service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d'achat et de vente, en précisant
l'objet, la date prévue, les modalités d'exécution, la rémunération des obligations ainsi que les produits ou services
auxquels elles se rapportent ;
3° Les autres obligations destinées à favoriser la relation
commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le
prestataire de services, en précisant pour chaque objet,
la date prévue et les modalités d'exécution, ainsi que la
rémunération ou la réduction de prix globale afférente à
ces obligations.
(...) Les obligations relevant des 1° et 3° concourent à la
détermination du prix convenu. Celui-ci s'applique au plus
tard le 1er mars. La date d'entrée en vigueur des clauses
prévues aux 1° à 3° ne peut être ni antérieure ni postérieure à la date d'effet du prix convenu. Le fournisseur
communique ses conditions générales de vente au distributeur au plus tard 3 mois avant la date butoir du 1re mars
ou, pour les produits ou services soumis à un cycle de
commercialisation particulier, deux mois avant le point de
départ de la période de commercialisation. »
Enfin, les nouveaux instruments promotionnels « NIP »
doivent être négociés dans le cadre d'un mandant au sens
du Code civil et les NIP sont limités à 30 % de la valeur
du barème des prix unitaires pour certaines catégories de
produits.
Une dernière curiosité de l'article L. 441-7, l'alinéa 10, la
clause de courtoisie. Le distributeur - et lui seul a cette
obligation - doit répondre de façon circonstanciée à toute
demande écrite précise du fournisseur portant sur l'exécution de la convention, dans un délai, énonce le texte, qui
ne peut dépasser 2 mois. Le texte se poursuit car il fallait
trouver un moyen de coercition : « (...) si la réponse fait
apparaît [au fournisseur] une mauvaise application de la
convention ou si le distributeur s'abstient de toute réponse,
le fournisseur peut le signaler à l'autorité administrative
chargée de la concurrence et de la consommation ». On ne
peut que s'abstenir de tout commentaire devant une telle
disposition à charge.
La simple lecture de l'article L. 441-7 a de quoi laisser
perplexe sur l'encadrement de la négociation et sur l'insécurité juridique créée par l'accumulation de modifications,
dessinant un patchwork inesthétique et mal cousu.
À cela il faut ajouter les dispositions de l'article L. 441-6
et plus particulièrement celles du troisième alinéa qui
précise notamment : « Les conditions générales de
vente constituent le socle unique de la négociation commerciale (...) » Je me souviens des discussions et des
amendements déposés lors de l'introduction dans le texte
de la notion de « socle unique » et des débats byzantins
sur le fait de savoir ce qu'est un socle et qui plus un socle
unique...
"
Le distributeur ne peut pas
imposer d'entrée de jeu des conditions
générales d'achat et par là même rejeter
les CGV du fournisseur
"
Ce qu'il faut comprendre in fine est que le distributeur ne
peut pas imposer d'entrée de jeu des conditions générales
d'achat et, par là même, rejeter les conditions générales
de vente (CGV) du fournisseur.
2. « La Menace Fantôme », au-delà de la forme le fond.
La rémunération des obligations relevant des 2° et 3° ainsi
que, le cas échéant, la réduction de prix globale afférente
aux obligations relevant du 3° ne doivent pas être manifestement disproportionnées par rapport à la valeur de ces
obligations. La négociation doit être menée dans le respect des articles L. 441-6 et L. 442-6. La menace est donc
clairement mise en avant mais elle protéiforme, l'adverbe
manifestement ouvre le champ de la discussion à l'infini
et nous le verrons plus tard qu'il en existe une plus grande
encore s'agissant de l'article L. 442-6 et notamment du
déséquilibre significatif.
B. Les sanctions
En cas de manquement de l'article L. 441-7, il existe une
sanction pécuniaire de 375 000 €, laquelle est doublée en
cas de récidive dans une période de 2 ans. Mais est-ce
réellement la seule sanction, n'existe-t-il pas une autre
sanction plus pernicieuse lorsque les parties n'arrivent
pas à s'entendre sur la chose et sur le prix le premier mars
et qu'il faut alors gérer la fin des relations commerciales ?
La fin de la relation doit donner lieu au respect d'un préavis, lequel est souvent assez long puisqu'il sera fixé en
fonction de l'ancienneté de la relation entre les parties et
du pourcentage que le chiffre d'affaires du distributeur
représente dans le chiffre d'affaires du fournisseur. Il y
a, là, sans nul doute, les germes d'un effet d'aubaine où
d'aucuns pourraient trouver opportun de ne pas conclure
d'accord annuel et de ne pas trouver un compromis sur le
prix des produits pendant le temps du préavis pour tenter
d'obtenir la réparation d'un prétendu dommage artificiellement créé.
Comme on le voit, l'enfer est pavé de bonnes intentions,
l'insécurité juridique règne notamment sur la notion de
prix qui revêt des réalités fluctuantes.
II. QUE RESTE-T-IL DE LA NÉGOCIATION
OU L'EFFET AUSTRALIEN ?
A. Article L. 442-6 du Code du commerce
et l'arrêt de la chambre commerciale et la Cour
de cassation du 25 janvier 2017 (arrêt GALEC)
Dans son arrêt du 25 janvier 2017, la Cour de cassation,
dans un contentieux qui opposait le ministre de l'Économie et le groupement Leclerc (Cass. com., 25 jantes. 2017,
n° 15-23547, GALEC), a considéré que le prix d'un produit
pouvait lui-même être constitutif à un équilibre significatif
au sens de l'article L. 442-6 du Code du commerce qui,
comme on le sait, crée régulièrement la polémique notamment au travers de son I., 2° : « Qu'engage la responsabilité
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