Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 35
Actes de colloque
aux négociations tout particulièrement si l'on considère
que de nombreuses questions débattues au cours des assemblées peuvent avoir une incidence sur l'affectation des
bénéfices. D'ailleurs, les faits de l'espèce qui a donné lieu
à l'arrêt de 2016 en fournissent une parfaite illustration
puisque la vente d'un bien immobilier détenu par une SCI
est de nature à modifier profondément l'affectation des
résultats, et ce dès l'exercice au cours duquel la vente a eu
lieu. Pour autant, c'est en principe la loi qui autorise des
non-associés à participer à l'assemblée, par exemple, le
commissaire aux comptes (15), le représentant du comité
d'entreprise (16) ou le représentant de la masse des obligataires (17). Toutefois, conférer la faculté aux statuts de
réserver la possibilité à l'usufruitier d'être invité à une
assemblée où ce sujet de droit ne disposerait pas du droit
de voter n'aurait rien de choquant dès lors qu'il est admis,
par exemple, que le pacte social est susceptible de prévoir
de convier à l'assemblée générale les obligataires pris individuellement et non pas uniquement leur représentant.
Au fond une telle solution constituerait une formule intermédiaire entre une présence de l'usufruitier, requise en
raison de son droit de vote, et son absence justifiée alors
par la privation de ce droit. Cela étant, une proposition de
loi adoptée récemment par le Sénat permet, en toute hypothèse, au nu-propriétaire et à l'usufruitier de participer
aux délibérations sociales, peu important le titulaire du
droit de vote (18).
"
Reste que la réunion simultanée
au sein d'un même organe social
des indivisaires et de leur mandataire
s'avérera parfois explosive
"
Si l'on s'en tient au droit positif, l'indivisaire de parts
sociales est mieux loti. Certes, pendant un temps, la doctrine s'était rangée implicitement à l'idée que la porte de
l'assemblée devait demeurer fermée aux coïndivisaires,
seul le pouvoir de représenter l'indivision constituant,
pour l'un d'eux, le précieux sésame de cette forteresse.
Mais une décision récente a permis de sortir par le haut
de cette discrimination à l'encontre des membres de
l'indivision, lesquels jouissent de la qualité d'associé (19).
En l'occurrence, la possibilité d'une présence simultanée de l'ensemble des indivisaires lors de l'adoption
d'une décision collective trouve sa justification dans le
fait que, contrairement au droit de voter, le droit de siéger
aux assemblées ne présente pas un caractère indivisible. L'attachement contemporain porté par la Cour de
cassation au droit de participer aux délibérations collectives - devenu peu à peu partie intégrante de l'ordre public
sociétaire - condamne certainement toute insertion d'une
(15)
(16)
(17)
(18)
V. not., C. com., art. L. 823-17.
C. trav., art. L. 2323-67.
C. com., art. L. 228-55.
Proposition de loi de simplification, de clarification et d'actualisation du droit
des sociétés, adoptée en 1re lecture par le Sénat le 8 mars 2018, TA n° 73.
(19) V. Cass. com., 21 janv 2014, n° 13-10151 : BJS avr. 2014, n° 111u8, p. 212,
note Barbier H. et Poracchia D. Adde, Ansault J.-J., « La consécration du droit
de participation des indivisaires aux assemblées d'associés », Actes prat. ing.
2014, n° 135, p. 1.
clause statutaire qui obligerait les indivisaires à exercer
ce droit à être présents par le biais du mandataire désigné
pour voter en leur nom ou qui affranchirait le dirigeant de
l'exigence de les convoquer individuellement. Ils intègrent
ainsi le domaine de la négociation et se voient offrir une
tribune à exploiter pour faire entendre, le cas échéant, leur
point de vue. Reste que la réunion simultanée au sein d'un
même organe social des indivisaires - tantôt en complète
opposition - et de leur mandataire - choisi selon les cas
par le juge et non d'un commun accord - s'avérera parfois explosive. Le risque majeur de voir surgir des guerres
intestines à l'indivision susceptibles de parasiter le bon
fonctionnement de l'assemblée, à l'occasion d'un débat
social, existe bel et bien. Avec d'autres, il nous semble
que le cantonnement de tels comportements, à l'évidence
contraires à l'intérêt social, s'opérerait efficacement par
la reconnaissance d'un abus du droit de participer à une
assemblée.
7. Au demeurant, le concept d'abus se révèle plus central
encore lorsque l'on envisage le résultat de la négociation
à savoir la délibération finalement adoptée. Si la jurisprudence admet que chaque associé est libre de son vote,
elle condamne néanmoins certains votes qu'elle juge abusifs (20). En faisant fi de toute négociation loyale en amont,
les associés - majoritaire ou minoritaire selon les cas -
fragilisent en aval tant l'efficacité que l'effectivité du choix
collectif arrêté en assemblée. Plus précisément, si l'abus
de majorité se trouve défini par la volonté de certains
associés de se procurer, contrairement à l'intérêt social,
un avantage personnel au détriment des autres, l'abus
de minorité est caractérisé par la volonté d'entraver le
fonctionnement de la société en interdisant la réalisation
d'une opération essentielle pour celle-ci et dans l'unique
dessein des minoritaires de favoriser leurs propres intérêts au détriment des autres associés. Outre le fait que la
référence à une « opération essentielle » singularise cette
dernière notion de l'abus de majorité, il faut remarquer
que la sanction de l'abus de minorité a ceci de particulier qu'elle vise une décision qui, par définition, n'a pas été
prise puisque la majorité requise par la loi ou les statuts
n'a pas été atteinte. À ce sujet, l'on sait depuis le célèbre
arrêt Flandin (21) que la haute juridiction proscrit ici le recours à toute décision judiciaire « valant acte ». Au visa de
l'ancien article 1134 du Code civil, une décision récente (22)
promise à une très large diffusion, a solennellement
réitéré la règle selon laquelle le juge ne saurait se substituer aux organes sociaux en considérant qu'un abus de
minorité n'est pas susceptible d'entraîner l'adoption d'une
résolution qui n'a pas recueilli une majorité suffisante.
Dans ces conditions, hormis l'allocation d'éventuels dommages et intérêts par les minoritaires fautifs, le déblocage
de cette situation de crise se manifeste par la nomination
(20) V. not. sur cette question, Merle P., Droit commercial : sociétés commerciales
2017-2018, 21e éd., 2017, Dalloz, Précis, spéc. n° 662.
(21) Cass. com., 9 mars 1993, n° 91-14685 : Bull. civ. IV, n° 101 ; RJDA 4/1993,
n° 323, p. 253, concl. Raynaud M. ; D. 1993, p. 363, note Guyon Y. ; Rev.
Sociétés 1993, p. 403, note Merle P. ; JCP G 1993, II, 22107, note Paclot Y. ;
JCP E 1993, II, 448, note Viandier A.
(22) Cass. 3e civ., 21 déc. 2017, n° 15-25627 : Rev. sociétés 2018, p. 91, note Dondero B. ; Dr. Sociétés 2018, comm. 43, obs. Hovasse H. ; JCP G 2018, 115,
note Klein J. Adde, Couet A., « Encore sur l'abus de minorité », D. 2018,
p. 147.
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