Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 36

Actes de colloque

d'un mandataire aux fins de représenter les associés minoritaires défaillants et de voter en leur nom dans le sens
des décisions conformes à l'intérêt social mais ne portant
pas atteinte à l'intérêt légitime des minoritaires. Pour
autant, cette solution, bien ancrée en droit positif, paraît
quelque peu artificielle, inadaptée à l'urgence qui impose
de prendre une décision et inutilement couteuse. Malgré
tout, il s'agit sans doute de la pire solution à l'exclusion de
toutes les autres. Sans doute gagnerait-on ici à modifier
l'angle d'analyse et à faire un pas de côté pour appréhender cette question juridique de manière différente. Plus
généralement, si l'on admet que le minoritaire ne dispose
pas nécessairement des armes pour faciliter un apaisement des conflits dont il est l'instigateur ou la victime,
peut-être faudrait-il réfléchir comme le fait le haut comité
juridique de la place de Paris à la sortie - volontaire ou
forcée des sociétés non cotées. C'est aussi faire le constat
que, circonscrite, la négociation ne peut pas tout dans les
relations entre associés au sein de la structure sociale
elle-même. Dans ce sens, il n'apparaît pas anodin que le
domaine de la négociation se révèle en expansion hors de
la structure.

B. Un domaine en expansion hors de la structure

8. Que le domaine de la négociation s'avère en pleine expansion hors de la structure sociale ne surprend guère.
Il n'y a pas lieu d'insister ici sur le caractère incroyablement fécond des pactes extra-statutaires qui se réclament
à jute titre de la liberté contractuelle (23). Cela étant, si l'on
comprend sans mal que des accords externes puissent
compléter efficacement les statuts d'une société, il paraît
a priori étonnant de conférer à de telles conventions la
faculté de se dégager des contraintes juridiques impératives qui pèsent sur le pacte social lui-même. Reste que
le juge libère parfois de toute contrainte ces clauses au
seul motif, semble-t-il, qu'elles s'insèrent dans un pacte
extra-statutaire. L'on songe notamment ici à la création
d'un avantage particulier (24) ou à la mise en place de mécanismes d'exclusion. À ce propos, sensible à l'atteinte
au droit fondamental de l'associé ainsi réalisée, le juge
soumet l'efficacité des clauses d'exclusions statutaires
à nombre de conditions afin de garantir une protection
substantielle au sujet de droit visé (25). Outre l'exigence
d'un accord unanime des associés pour l'insérer dans les
statuts, il convient notamment d'envisager précisément
les causes d'exclusion, de déterminer l'organe compétent
pour prononcer l'éviction et d'assurer à l'associé exclu
le versement de la contre-valeur des droits dont il se
trouve privé. Plus subtilement, la jurisprudence récente
tend aujourd'hui à tracer une frontière entre, d'une part,
les clauses d'exclusion stricto sensu qui conduisent à

(23) V. not., Daigre J.-J. et Santilles-Dupont M., Pactes d'actionnaires, 1995, GLN
Joly ; Guyon Y., Traité des contrats : le contrat de société, 5e éd., 2002, LGDJ ;
Mousseron P., Les conventions sociétaires, 2014, LGDJ ; Rép. sociétés Dalloz,
« V° Pactes d'actionnaires », Schiller S. Adde, Velardochio-Flores D., Les accords
extrastatutaires, 1993, PUF, Marseille.
(24) V. sur cette question, Germain M., « Les moyens de l'égalité des associés dans
les sociétés par actions non-côtées », in Mélanges P. Didier, 2008, Economica,
p. 189.
(25) V. not. sur cette question, Ansault J.-J., « Les clauses statutaires d'exclusion
à l'aune de la liberté contractuelle », Journ. Sociétés 2012, n° 104, p. 28
et s. ; Granotier J., « L'exclusion d'un associé : vers de nouveaux équilibres »,
JCP G 2012, 653.

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G A Z E T T E D U PA L A I S - v E N d r E d I 1 8 M A I 2 0 1 8 - N O h o rs - s é ri e

une appréciation subjective du comportement de la cible
pour déterminer si elle a commis une faute ou un manquement à l'égard de la structure et, d'autre part, des
clauses d'éviction dont le déclenchement est subordonné
à la survenance d'un événement objectif - la réalisation
de tel fait matériellement indiscutable qui affecte l'un
des associés comme la perte de la qualité de salarié dans
l'une des sociétés du groupe (26). Dans ce contexte, le juge
impose uniquement à la première catégorie de stipulations de prévoir dans le processus qui mène à la sortie
de l'associé concerné le respect du principe du contradictoire. Quoi qu'il en soit, le processus d'exclusion d'un
associé, fortement encadré lorsqu'il intervient sur le
fondement d'une clause statutaire, se trouve délesté de
toute contrainte quand il procède d'un pacte extra-statutaire rédigé de manière idoine (27). Concrètement, le
mécanisme repose sur des promesses de vente de droits
sociaux dans lesquelles l'on prévoit que l'option est susceptible d'être levée en cas de disparition d'un élément
essentiel à la conservation de la qualité d'associé. Et de
fait, cette technique sort encore renforcée de la réforme
du droit des obligations et des contrats de 2016 puisque la
rétractation du promettant avant le terme du délai d'option
ne produit dorénavant aucun effet juridique (28). Au plus
fort, le droit français fait preuve d'une grande clémence
à l'égard des associés autorisés, çà et là, à contourner
des prohibitions édictées par l'ordre public sociétaire dès
lors qu'ils ont pris l'initiative de faire migrer le contenu de
certaines clauses des statuts vers un pacte. Reste que,
le plus souvent, les divers positionnements adoptés par
le juge, à défaut d'être toujours sous-tendus par un raisonnement juridique parfaitement orthodoxe, révèlent
une volonté de pragmatisme tout à fait appréciable. Et
de fait, les solutions concernant des clauses d'inaliénabilité dans les sociétés anonymes, des clauses léonines
ou encore des conventions de vote, illustrent, chacune à
sa manière, ce tableau fait de contrastes (29). Pour autant,

(26) Cass. soc., 9 mars 2017, n° 15-14416 : BJS juin 2017, n° 116k8, p. 374, note
Ansault J.-J. - Cass. com., 29 sept. 2015, n° 14-17343 : Rev. Sociétés 2016,
p. 228, note Ansault J.-J. ; BJS déc. 2015, n° 114h4, p. 629, note Dondero B. ;
Dr. Sociétés 2016, comm. 43, note Mortier R.
(27) V. not., Cass. com., 6 mai 2014, nos 13-17349 et 13-19066 : JCP E 2014,
1317, note Dondero B. - CA Paris, 15 déc. 2006, n° 06/18133 : BJS
avr. 2007, n° 124, p. 479, note Lucas F.-X. ; RTD com. 2007, p. 169, obs.
Le Cannu P. ; RTD fin. 2007, n° 1, p. 84, note Louit J.-F. et Marty N.
Cette décision a fait l'objet d'un pourvoi rejeté par Cass. com., 6 nov. 2007,
nos 07-10620 et 07-10785 : D. 2007, p. 3016 ; RTD civ. 2008, p. 104, obs.
Fages B. ; RTD fin. 2008, n° 1, p. 61, obs. Louit J.-F. ; D. 2008, p. 1024, note
Dondero B. V. néanmoins, Cass. com., 8 févr. 1982 : BJS 1982, p. 970, qui
condamne de manière ambiguë une clause extrastatutaire d'exclusion. Adde,
Le Nabasque H., Dunand P. et Elsen P., « Les clauses de sortie dans les pactes
d'actionnaires », Actes prat. ing. 1992, n° 5, p. 2 ; Daigre J.-J., « Qu'est-ce
qu'un actionnaire ? La perte de la qualité d'actionnaire », Rev. sociétés 1999,
p. 535.
(28) C. civ., art. 1124, al. 2. V. not. sur cette question, Ansault J.-J. et Swinburne D., « Réforme du droit des contrats. Premières réflexions sur les évolutions des opérations de fusion-acquisition », JCP E 2016, 1307, spéc. n° 10.
Adde, Chénedé F., Le nouveau droit des obligations et des contrats, 2016, Dalloz,
spéc. n° 22.152.
(29) V. not. sur ces différentes problématiques, Ansault J.-J., « Les pactes extrastatutaires sous la surveillance de l'ordre public sociétaire », in Mélanges en l'honneur
du Professeur Michel Germain, 2015, LGDJ-Lextenso, p. 1 et s. V. aussi de
manière plus générale, Schiller S., Les limites de la liberté contractuelle en droit
des sociétés. Les connexions radicales, t. 378, 2012, LGDJ.



Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018

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