Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 38

Actes de colloque

si ce n'est toujours à l'anéantissement du contrat visé du
moins à la mise en jeu fréquente de la responsabilité
des intéressés. Pour autant, cet usage d'une négociation
dans les relations sociétaires prête le flanc à la critique.
Beaucoup voient dans le système des conventions réglementées un mécanisme peu efficace, marqué au surplus
par de trop nombreuses incertitudes. À titre d'exemple,
dans les sociétés anonymes, l'on se heurte souvent à
une difficulté récurrente qui consiste à déterminer si un
sujet de droit potentiellement concerné par le processus de contrôle se trouve dans les faits « indirectement
intéressé » à une convention alors qu'il n'est pas partie
à celle-ci (33). Pour la jurisprudence, la situation d'intérêt
indirect se rencontre notamment lorsque le dirigeant tire
un profit d'une opération dans un contexte où il a déployé
son pouvoir dans la structure contractante pour obtenir
la conclusion d'un contrat déséquilibré. Au demeurant,
l'AMF a fait sienne, peu ou prou, cette définition jurisprudentielle dans une recommandation récente (34). Reste
que, face à des situations incertaines et à des définitions
assez fuyantes, ici comme ailleurs, la plupart des acteurs
suivent la procédure par précaution, et ce le plus souvent à l'instigation du commissaire aux comptes. Mais
il résulte de ces négociations imposées un alourdissement du fonctionnement des structures sociales visées.
D'où un mouvement doctrinal qui cherche à promouvoir
un système plus libéral, lequel combinerait une simple
information sur le conflit d'intérêts et la responsabilité
éventuelle du dirigeant fautif. En la matière, la logique du
droit européen, issue notamment de la directive du 7 mai
2017 qui entend encadrer les « transactions » entre la
société et « une partie liée », ne semble guère de nature
à favoriser un véritable regain de souplesse dans le domaine des conventions réglementées (35).
12. Dans l'immédiat, c'est surtout le droit commun qui
pourrait être mobilisé en vue de densifier les négociations
entre les organes sociaux. En effet l'on sait que l'articulation des textes propres à la gestion des conflits d'intérêts
en droit des sociétés et du nouvel article 1161 du Code
civil issu de la réforme du droit des contrats suscite de
multiples interrogations (36). En effet, cette disposition de
portée générale énonce qu'« un représentant ne peut agir
pour le compte des deux parties au contrat ni contracter
pour son propre compte avec le représenté ». La sanction de cette prohibition se singularise par sa radicalité
puisque ce même texte nous enseigne alors que l'acte
accompli au mépris de l'interdiction en cause est nul à

(33) V. not. sur cette question, Parachkévova I., « L'intérêt indirect dans les conventions réglementées », BJS août 2016, n° 115e8, p. 450.
(34) V. not. dans ce sens, Schlumberger E., « De l'intérêt indirect dans les conventions réglementées », BJS sept. 2017, n° 116u7, p. 505.
(35) V. not. sur cette directive, Coupet C., « Révision de la directive Droit des
actionnaires », BJB juill. 2017, n° 116x7, p. 276.
(36) V. not. sur cette question, Couret A. et Reygrobellet A., « Le droit des sociétés
est-il menacé par le nouvel article 1161 du Code civil ? », D. 2016, p. 1867 ;
Le Nabasque H., « Conventions libres et conventions réglementées : faut-il
avoir peur de l'article 1161 du Code civil ? », BJS nov. 2016, n° 115t4, p. 681 ;
Charvériat A., « Gestion des conflits d'intérêts : le paradoxe des conventions
réputées libres », BRDA 9/2016, inf. 20 ; Wicker G. et Ferrier N., « La représentation », JCP G 2015, numéro spécial sur le projet d'ordonnance portant
réforme du droit des contrats ; Mortier R., « Conflits d'intérêts : pourquoi et
comment appliquer aux sociétés le nouvel article 1161 du Code civil », Dr.
sociétés 2016, étude 11.

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moins que la loi ne l'autorise ou que le représenté ne l'ait
autorisé ou « ratifié ». Certes, si l'on considère les groupements dotés d'un corps de règles ad hoc qui assure un
contrôle des conventions réglementées en instaurant une
négociation entre les organes sociaux, les procédures
spéciales du Code de commerce dans toutes leurs diversités évincent logiquement l'application de l'article 1161
du Code civil. Mais que décider lorsque ces procédures
dérogatoires écartent elles-mêmes tout contrôle dans
certaines situations - au motif par exemple que l'opération prétendument suspecte constitue « une convention
courante conclue à des conditions normales » ou intervient entre deux sociétés dont l'une détient directement
ou indirectement, la totalité du patrimoine de l'autre ?
Là encore le texte de droit commun ne devrait pas avoir
droit de cité. Même si l'on acceptait de passer outre les
complications liées à l'identification de l'organe social
susceptible de fournir une autorisation concernant l'acte
litigieux ou de ratifier celui-ci au sens de l'article 1161
du Code civil, il y aurait quelque chose de profondément
choquant à faire fi de la cohérence voulue par le législateur pour réguler le fonctionnement des sociétés et des
groupements. Son choix d'exclure tout contrôle dans ces
occurrences s'explique par le fait qu'elles ne sont pas révélatrices d'un conflit d'intérêts tel qu'il justifierait la mise
en preuve d'une procédure particulièrement lourde. Au
demeurant c'est cette même vision du droit des sociétés
pensé comme un bloc dérogatoire qui permet de conclure
à l'exclusion du texte de droit commun dans des formes
sociales à l'égard desquelles aucun mécanisme de prévention n'aurait été édicté, telles que les sociétés en nom
collectifs et en commandites simples.
À l'aune de ces questionnements récents relatifs aux
conventions réglementées, l'on voit que la négociation
imposée par le législateur entre les organes sociaux non
seulement ne participe pas nécessairement à l'effectivité
du mécanisme de contrôle des conflits d'intérêts mais
surtout alourdit sensiblement la bonne marche des affaires sociales.
13. Un regard aussi sévère peut être porté sur l'efficacité de la négociation lorsqu'elle est imposée cette fois
par le juge dans les relations entre les composantes juridiques de la structure. L'on sait que, après avoir permis
au dirigeant soumis aux principes d'une révocation ad
nutum de réclamer des dommages et intérêts lorsque les
circonstances qui entouraient cette sanction révélaient
une atteinte à la réputation ou à l'honneur de ce sujet
de droit, la jurisprudence a également qualifié d'abus le
non-respect des droits de la défense ou du principe du
contradictoire (37), et ce quel que soit le statut juridique de
la cible (38). Concrètement, le juge estime que la société
doit être sanctionnée si le dirigeant n'a pas été mis en
mesure de connaître les motifs de sa révocation et de présenter ses observations avant que la décision ne soit prise.
C'est dire que, d'une manière générale, la Cour de cassation contraint aujourd'hui l'organe détenteur du pouvoir
de révoquer et le dirigeant à une négociation préalable.

(37) V. par ex., Cass. com., 26 avr. 1994, n° 92-15884 : BJS juin 1994, n° 221,
p. 831, note Le Cannu P. ; JCP E 1994, 392, spéc. n° 8, obs. Viandier A. et
Caussain J.-J. ; Rev. sociétés 1994, p. 725, note Cohen D.
(38) V. not. sur cette question, Didier P. et Didier P., Droit commercial, t. 2, Les
sociétés commerciales, 2011, Economica nos 340 et s.

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