Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 39

Actes de colloque

Dans un premier mouvement, l'on peut voir dans cet usage
de la négociation un instrument efficace qui participe à la
pacification des rapports au sein de la structure. Pour autant, sur un plan théorique, les expressions de « droit de
la défense » ou de « principe de contradiction » sont probablement inappropriées dans la mesure où la révocation
ne relève pas des principes processuels qui commandent
de donner des armes égales à chaque partie. Sans doute
consciente de cette impropriété de langage juridique,
la Cour a récemment abandonné le fondement du principe de contradiction pour se référer à une « obligation
de loyauté dans l'exercice du droit de révocation » (39).
Toutefois, cette obligation aux contours incertains encourt
le grief de rendre assez flou le contenu même de la négociation qu'elle impose. Que signifie-t-elle dans les cas où
la révocation se fait ad nutum ? Quelle densité doit-elle
présenter ? Parce que la jurisprudence, soucieuse des
réalités concrètes, oscille entre sévérité et souplesse
dans ce domaine, il est difficile de déterminer précisément un mouvement de fond parfaitement clair (40). C'est
pourquoi, l'on peut craindre que, dans ces situations, la
négociation entre les organes sociaux concernés devienne
de proche en proche purement formelle jusqu'à ne constituer qu'une pure fiction. À l'inverse, l'analyse de certains
arrêts pourrait aussi traduire la réticence des magistrats
à considérer la situation d'un dirigeant comme celle d'un
mandataire révocable ad nutum. Par le truchement de la
négociation, le juge chercherait en creux à généraliser
le principe de révocation pour juste motif à tous les dirigeants dans toutes les formes sociales, et ce au rebours
de la volonté expresse du législateur. L'on assisterait ainsi
insensiblement au glissement d'un questionnement sur
les circonstances de la révocation vers son bien-fondé.
Quoi qu'il en soit, faute d'une ligne jurisprudentielle forte,
la négociation imposée par le juge dans une situation
contentieuse ne contribue malheureusement pas à éviter les affrontements dans les relations sociétaires. Au
fond, au regard de ces exemples, se fait jour l'idée selon
laquelle la négociation ne favorise pas l'harmonie au sein
d'une structure sociale lorsque son usage est ordonné de
l'extérieur. Tel n'est pas le cas quand elle est seulement
favorisée par les normes en vigueur.

B. La négociation favorisée

14. À l'analyse, dans les relations sociétaires, la négociation est favorisée entre les organes sociaux lorsque
la loi permet exceptionnellement de bouleverser le fonctionnement de la structure par une augmentation ou une
réduction de l'étendue des pouvoirs qu'elle attribue aux
différents acteurs.

des dirigeants, se révèlent particulièrement opportuns.
Dans les sociétés anonymes (41), le Code de commerce
permet aux assemblées générales extraordinaires de
déléguer leur compétence (42) en la matière au conseil
d'administration ou au directoire. Dans ce système qui
fait la part belle à la négociation entre différents organes
sociaux, rien n'interdit aussi aux associés de déléguer
certains pouvoirs (43) en vue d'une augmentation de capital décidée par eux-mêmes, y compris pour constater les
émissions de titres et modifier les statuts pour prendre
en compte ces opérations. De manière similaire, il est
possible aux associés d'une SAS statuant collectivement
dans les conditions prévues pour les décisions d'augmentation de capital (44) de promouvoir une délégation à
l'organe dirigeant désigné par les statuts ou à défaut au
président. Cependant, dans cette forme sociale, une question reste débattue s'agissant de la possibilité de prévoir
une subdélégation (45). Si les textes réservent expressément aux seules sociétés anonymes cotées la faculté
offerte au conseil d'administration de déléguer au directeur général le pouvoir de décider une émission, lorsque
l'assemblée a délégué compétence au conseil lui-même,
faut-il voir, a contrario dans ce dispositif, une interdiction
qui concernerait aussi l'ensemble des SAS au motif que
ces structures ne peuvent réaliser une offre de titres au
public ? Une réponse négative s'impose dès lors que la
prohibition visée n'est pas transposable. Non seulement,
cette interdiction renvoie à l'organisation spécifique de la
société anonyme mais elle apparaît surtout incompatible
avec la flexibilité de l'agencement des pouvoirs dans la
SAS. Ainsi, il convient de faire prévaloir la liberté statutaire de la SAS afin de laisser aux statuts eux-mêmes le
soin d'autoriser ou non les subdélégations de pouvoir en la
matière. Au pacte social de déterminer, grâce à la permission de la loi, si la négociation entre les organes sociaux
doit jouer successivement à plusieurs niveaux.

Dans un cadre général fixé par
la loi, mieux vaut alors faire
confiance aux protagonistes pour
organiser, selon leurs besoins
bien sentis, le champ exact que doit
recouvrir la négociation

Parmi les situations dans lesquelles le Code de commerce
ouvre la voie à la possibilité d'un dialogue constructif entre
les organes sociaux, les mécanismes de délégation et de
subdélégation en cas d'augmentation de capital, lesquels
conduisent juridiquement à une extension des pouvoirs

15. Mais dans les relations sociétaires, la loi n'entend pas
uniquement encourager la négociation en vue de déployer
la souveraineté des dirigeants en dehors de leur domaine
traditionnel de compétence. S'agissant de la limitation
des pouvoirs de l'organe représentant la société, il n'est
pas rare que, par une stipulation des statuts, les associés
subordonnent les actes qui entreraient pourtant dans les

(39) V. not., Cass. com., 14 mai 2013, n° 11-22845 : Dr. sociétés 2013, comm. 157,
Roussille M. ; BRDA 11/2013, n° 1 ; Lexbase Hebdo, n° 341, 6 juin 2013,
éd. affaires note Gibirila D. Comp. Cass. com., 26 avr. 2017, n° 15-12560 :
RJDA 7/2017, n° 471 ; Dr. sociétés 2017, comm. 122, obs. Coupet C., qui se
réfère au principe de contradiction.
(40) V. not. en ce sens, Germain M. et Magnier V., Les sociétés commerciales, op. cit.,
spéc. n° 2241.

(41) V. not. sur ce régime, Cozian M., Viandier A. et Deboissy F., Droit des sociétés,
op. cit., nos 1192 et s.
(42) C. com., art. L. 225-129-2.
(43) C. com., art. L. 225-129-1.
(44) C. com., art. L. 227-9.
(45) V. sur cette question, Germain M. et Périn P.-L., SAS, La société par actions
simplifiée, op. cit., nos 331 et s. ; Godon L., La société par actions simplifiée,
op. cit., n° 854.
G A Z E T T E D U PA L A I S - v E N d r E d I 1 8 M A I 2 0 1 8 - N O h o rs - s é ri e

Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018