Gazette du Palais - Hors série 3 - Réactivité et adaptation dans la vie des affaires - 44e Colloque de l'association Droit & Commerce - 22 et 23 mars 2019 - Deauville - 29

Actes de colloque

Mais l'incertitude sur le coût d'une rupture potentielle peut le dissuader d'embaucher en contrat à durée
indéterminée.
Le barème, par la prévisibilité qu'il donne, permettra
de lever cette incertitude et de libérer la création d'emplois dans notre pays dans les très petites et moyennes
entreprises.
Il permettra de garantir une plus grande équité également
pour les salariés, qui, à préjudice équivalent, bénéficient
aujourd'hui de dommages et intérêts allant du simple
au triple, voire quadruple ; en fonction des conseils de
prud'hommes saisis.
Les plafonds fixés l'ont été en tenant compte des
moyennes constatées sur les dernières années.
Des planchers sont par ailleurs garantis aux salariés dont
le préjudice aurait été reconnu, y compris pour ceux qui
ont moins de deux ans d'ancienneté et ceux des entreprises de moins de 11 salariés, aujourd'hui exclus du
plancher actuel.
Les règles de licenciement sont réformées pour que les
vices de forme ne l'emportent plus sur le fond.
Un employeur ne pourra plus être condamné sur une
erreur de forme alors que le fond n'est pas contestable.
Les droits des salariés sont préservés et leur droit au
recours garanti.
Une erreur de forme pourra toujours être sanctionnée
par une indemnité versée au salarié, laquelle pourra atteindre jusqu'à un mois de salaire, mais une telle erreur
n'empêchera pas l'examen du fond du dossier comme
aujourd'hui ».
Cet exposé des motifs où la plume du ministre, avec l'autorité qui s'y rattache, dépeint une situation inquiétante et
ne peut que faire ressentir le besoin d'une amélioration de
la sécurité juridique en matière de licenciement.
Sans être en aucune façon exhaustif, il doit être retenu :
- le fait que la lettre de licenciement ne soit plus figée et
qu'elle puisse être adaptée ;
- que l'insuffisance de motivation ne prive plus ipso facto
le licenciement de cause réelle et sérieuse ;
- que l'irrégularité de procédure sera sanctionnée par au
plus 1 mois de dommages et intérêts ;
- qu'une prescription d'1 an est mise en place pour contester la rupture du contrat de travail.
À cet égard, il convient de rappeler que jusqu'en 2008, le
salarié disposait d'un délai de 30 ans pour saisir le juge
afin d'obtenir réparation d'un préjudice né d'un manquement de l'employeur à ses obligations !
C'est cependant sur l'institution d'un barème concernant
les dommages et intérêts susceptibles d'être attribués
au salarié, dont le licenciement s'avérerait dépourvu de
cause, que l'attention doit être attirée.
Ce sont les dispositions de l'article L. 1235-3 du Code
du travail qui prévoit le barème dont l'économie est de
distinguer les entreprises de plus de 11 ou de moins de
11 salariés.
L'indemnité maximale est similaire quel que soit le
nombre de salariés.
L'indemnité minimale est inférieure pour les 10 premières
années s'agissant des entreprises de moins de 11 salariés.

À compter de 29 ans d'ancienneté, l'indemnité maximale
est de 20 mois.
Le débat a quitté les controverses doctrinales pour gagner
les prétoires ; la presse s'en est emparée.
C'est dire que le sujet est d'actualité et qu'il n'est pas
figé au jour de la présente communication, seules des
décisions de conseils des prud'hommes - parfois en
départage - ayant statué souvent pour conclure à la validation du barème.
La cour d'appel de Paris, ainsi que celle de Reims, sont
saisies de litiges qui devraient trouver leur solution à
bref délai après que sur instruction de la Chancellerie, le
Parquet ait été invité à être présent à l'audience et à soutenir la validité du barème.
L'exhaustivité commande de rappeler que le Conseil
d'État a rejeté, le 7 décembre 2017, une argumentation
similaire à celle qui est aujourd'hui développée devant les
juges du fond.
Il en est allé de même du Conseil constitutionnel dans le
cadre du recours formé contre la loi de ratification de l'ordonnance, mais il est vrai que le Conseil constitutionnel
n'est pas compétent pour apprécier la conformité de la loi
aux engagements internationaux de la France.
Or, c'est ce qui est en cause dans le débat actuel mené par
les avocats des demandeurs sur la base d'une argumentation développée par une organisation professionnelle.
C'est la raison pour laquelle la question est celle de la
conventionnalité ou de l'inconventionnalité du barème.
Deux normes sont en cause.
C'est l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation
internationale du Travail (OIT) et l'article 24 de la Charte
sociale européenne.
Ces deux normes retiennent la nécessité d'une indemnité
« adéquate ».
Ce n'est donc pas le principe même du plafonnement qui
est en cause puisque des pays proches comme l'Allemagne, la Belgique, l'Espagne, l'Italie, etc., ont mis en
œuvre de tels plafonds.
L'argumentation des adversaires du barème se fonde sur
une décision rendue le 8 septembre 2016 par le Comité
européen des droits sociaux - organe compétent pour interpréter la charte et en constater les violations - relative
à une disposition du droit finlandais, limitant à 24 mois les
indemnités susceptibles d'être allouées au salarié en cas
de licenciement injustifié.
La situation est différente en droit français positif essentiellement parce que le droit finlandais limitait à 24 mois
les possibilités d'indemnisation, à l'exclusion de toute
autre possibilité.
Tel n'est pas le cas dans la législation française.
Tout d'abord parce que l'article L. 1235-3-1 dispose que
les dispositions de l'article L. 1235-3 prévoyant le barème
« n'est pas applicable lorsque le juge constate que le
licenciement est entaché d'une des nullités prévues au
2e alinéa du présent article ».
Ces nullités sont celles qui sont afférentes à la violation
de droits fondamentaux (harcèlement moral, licenciement
discriminatoire, etc.).

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