Gazette du Palais - Hors série 3 - Réactivité et adaptation dans la vie des affaires - 44e Colloque de l'association Droit & Commerce - 22 et 23 mars 2019 - Deauville - 32

Actes de colloque

conciliation ne peut être ouverte moins de 3 mois après la
clôture de la précédente.
C'est pourquoi on rencontre souvent dans la pratique une
succession de mandats ad hoc et de conciliations, cette
succession s'expliquant par la durée nécessaire des
pourparlers pour parvenir à un accord avec les créanciers. La dernière étape de la négociation se déroulant
dans le cadre d'une ultime conciliation afin de bénéficier,
le protocole de conciliation signé, des avantages de cette
procédure  : force exécutoire conférée à l'accord par le
président du tribunal de commerce ou du TGI qui a ouvert
la procédure, ou encore bénéfice de l'homologation de
l'accord en Chambre du Conseil. Cette homologation de
l'accord sera souvent nécessaire et sera demandée par
les créanciers pour qu'ils puissent bénéficier du privilège
dit de « new money » pour ceux d'entre eux qui auront apporté de l'argent frais (octroi de nouvelles lignes de crédit
ou de nouvelles lignes d'engagements par signatures...).
Enfin, l'intérêt de cette homologation résidera également
dans le fait qu'elle a pour effet, en cas d'ouverture d'une
procédure collective ultérieure, d'éviter que la date de
cessation de paiement ne remonte à une date antérieure
à celle du jugement d'homologation.

C'est ainsi que dans un dossier important, impliquant une
société de premier rang sur le plan international, nous
nous sommes trouvés dans cette situation, la procédure
de conciliation prenant fin le 2 janvier à minuit et les mises
en demeures, suivies de saisies conservatoires, ayant été
pratiquées dans le courant du mois de décembre. Dès
lors, il a été nécessaire de saisir le président du tribunal
de commerce en lui demandant de bien vouloir raccourcir, ainsi que le Code de procédure civile le lui permet, le
délai fixé par la loi pour assigner à bref délai une société
étrangère et de fixer l'audience au 2 janvier. L'ordonnance
fut rendue sur le siège accordant au débiteur un délai
d'1  année pour payer ce créancier évitant ainsi, alors
qu'un accord était sur le point d'être trouvé avec les autres
créanciers, l'ouverture imminente dès le 4 janvier d'une
procédure collective.
Le créancier en question a alors accepté de s'asseoir à la
table des négociations et a accordé un standstill au débiteur donnant ainsi le temps à la poursuite des pourparlers
en vue de la recherche d'un accord.
Vous voyez que dans cette affaire il a été nécessaire de
conjuguer réactivité et adaptation à l'évolution de la situation dans l'extrême urgence.

Bien sûr cette succession de procédures ne doit pas se
transformer en une sorte de fuite en avant. Le mandataire
ad hoc ou le conciliateur veilleront à ce que ce ne soit pas
le cas en limitant cette succession de procédures à leur
appréciation de la conclusion possible d'un accord avec
les créanciers.

Mais outre les délais de grâce, la conciliation et l'homologation de l'accord présentent un intérêt qui devient
essentiel dans certains cas.

Si tel n'est pas le cas ils mettront fin à la procédure de
conciliation.

- Par les créanciers

Les vertus de la conciliation et de l'homologation de l'accord. L'enchaînement des procédures dont nous venons
de parler se justifie également par d'autres possibilités offertes par les textes régissant la procédure de conciliation.
Ainsi, il sera fréquent en pratique qu'il faille ouvrir une
conciliation, ou qu'une conciliation étant déjà en cours, il
soit nécessaire de solliciter le président qui a ouvert cette
procédure afin d'obtenir des délais de grâce sur le fondement de l'article L. 611-7 du Code de commerce, lequel
nous renvoie aux dispositions de l'article 1343-5 du Code
civil.

C'est ainsi que l'homologation de l'accord en conciliation
va pouvoir être demandée par les créanciers mais aussi
par un tiers.
Il est fréquent que l'évolution des pourparlers, notamment
avec les créanciers financiers, en fonction des prévisions
établies, soit à leur demande soit à celle du conciliateur,
par des spécialistes financiers (IBR), révèle que le redressement de l'entreprise ne pourra être possible qu'avec
l'apport d'argent frais communément appelé «  new
money ».

En effet, il arrive qu'un créancier, qui ne veut pas participer aux négociations, mette en demeure le débiteur de
payer les sommes qui lui sont dues ou diligente des saisies conservatoires impliquant l'exercice d'une action en
paiement au fond dans le délai d'1 mois.

Dès lors, les banques ou les établissements financiers qui
acceptent de faire cet apport, qu'elle qu'en soit la forme
(octroi de nouvelles lignes de crédit ou d'engagements par
signature par exemple), vont exiger que l'accord soit homologué. En effet, comme nous l'avons évoqué ci-dessus,
cette homologation qui a pour effet d'éviter que la date
de cessation de paiement remonte à une date antérieure
à celle du jugement d'homologation leur permettra, en
outre, et surtout, de bénéficier du privilège dit de « new
money ».

Dès lors, cette action est de nature à mettre en échec les
accords sur le point d'être trouvés avec les autres créanciers et de provoquer l'état de cessation des paiements
du débiteur entraînant inévitablement l'ouverture d'une
procédure collective.

Le privilège leur permettra, en cas d'ouverture ultérieure
d'une procédure collective, de primer tous les autres
créanciers à l'exception du super privilège des salariés et
des frais de justice et même de primer les créances utiles
nées au cours de la période d'observation.

Il sera alors nécessaire, souvent dans l'urgence, voire
dans l'extrême urgence, de saisir le président du tribunal
qui aura ouvert la procédure de conciliation pour obtenir
un délai qui ne pourra être supérieur à 2 années sur le
fondement de l'article 1343-5 du Code civil sur renvoi de
l'article L. 611-7° du Code de commerce.

Enfin, ces bénéficiaires du privilège ne pourront être
concernés par les délais imposés aux autres créanciers
dans un plan de redressement et d'apurement du passif.

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