Gazette du Palais - Hors série 3 - Réactivité et adaptation dans la vie des affaires - 44e Colloque de l'association Droit & Commerce - 22 et 23 mars 2019 - Deauville - 38

Actes de colloque

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RÉACTIVITÉ ET ADAPTATION, ÉGALEMENT DES DEVOIRS

La passivité, source de responsabilités et de déchéances
en droit des affaires
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L'essentiel

Sanctionner la passivité impliquerait de punir l'absence de préservation de ses propres intérêts. Il semble
que c'est en contemplation de l'intérêt d'autrui que la passivité est appréhendée par le droit, sanctionnée
lorsqu'elle se révèle préjudiciable pour lui et privilégiée lorsqu'elle constitue un moindre mal, voire une
opportunité. Les sanctions attachées à la passivité reflètent ainsi la recherche de la réaction la plus judicieuse
au profit des tiers.

L

a passivité, conçue
comme l'absence de réaction ou d'adaptation à une
situation, est affligée d'une
connotation négative. La
personne passive subit les
événements sans réagir. La
passivité est ainsi, plus souvent, associée à une forme
de défaitisme, d'attentisme,
voire de négligence. Alors
Par
que la passivité peut aussi
Maud LAROCHE
être un choix : celui de s'ofProfesseur à l'université
frir un temps de réflexion ou
de Rouen Normandie,
de refuser fermement toute
Normandie Univ,
action. Il reste que, dans
UNIROUEN, directrice du
CUREJ - EA 4703
un contexte économique,
on imagine plus volontiers
le dirigeant vaillant allant au-devant des opportunités et
défendant activement contre les aléas conjoncturels. C'est
pourquoi la passivité semble devoir être envisagée comme
une cause de sanction.

que le marché s'occupera de sanctionner celui qui ne saisit pas l'opportunité bénéfique pour son entreprise, soit
qu'elle en subira une perte (2), soit, au mieux, qu'elle stagnera tandis que les choses se dérouleront sans elle (3).

Et pourtant, l'étude révèle que le législateur, comme le
juge, tendent plutôt à laisser passer la passivité. Elle est,
en effet, rarement sanctionnée en elle-même et peut
même être validée  : il suffit de penser ici à l'absence
d'obligation de minimiser son dommage, énoncée notamment au sujet de l'absence de protection d'un fonds de
commerce par son propriétaire victime d'un dommage
l'empêchant de l'exploiter personnellement (1). Il faut dire

(2) La passivité d'un contractant, cause exclusive de son dommage, ne peut autoriser
à demander indemnisation de l'inexécution d'un contrat : Cass. com., 13 mai
1997, n° 95-14948 ; Cass. com., 2 mai 2001, nos 98-17648 et 98-17649. De
même, le revendiquant d'un brevet demeuré inactif ne peut se plaindre de la
fixation de l'indemnité due par son copropriétaire à seulement 30 % de la
valeur : Cass. com., 12 juill. 2011, n° 10-16911 : Bull. civ. IV, n° 121.
(3) Ainsi de l'entreprise dûment convoquée aux opérations de réception ne saurait
priver la réception expresse de son caractère contradictoire (Cass. 3e civ., 7 mars
2019, n° 18-12221) ou du dirigeant poursuivi en comblement de l'insuffisance
d'actif qui n'a pas jugé bon de se rendre à l'audience, qui se tiendra donc sans
qu'il se défende (Cass. com., 5 sept. 2018, n° 17-13626 : Dalloz actualité,
20 sept. 2018, Delpech X. ; Gaz. Pal. 15 janv. 2019, n° 339t0, p. 82, Montéran T. ; LEDEN nov. 2018, n° 111z3, p. 6, obs. Camensuli-Feuillard L. ; BJS
nov. 2018, n° 119c8, p. 639, note. Mouial-Bassilana E. ; Act. proc. coll. 2018,
alerte 255 ; JCP N 2018, act. 743 ; Dr. fisc. 2018, act. 406 ; JCP E 2018,
act. 676 ; JCP E 2019, 1-02, 1000, obs. Tehrani A.).
(4) Sans prétention d'exhaustivité, notons que la connaissance par le maître de
l'ouvrage de la conclusion d'un sous-traité ne vaut pas agrément du sous-traitant (L. n° 75-1334, 31 déc. 1975, art. 3 et 14-1 ), que dans la vente internationale de marchandises « le silence ou l'inaction à eux seuls ne peuvent valoir
acceptation. » (Conv. Vienne, art. 18.1), que l'absence de solution donnée à
une demande de retrait d'un associé de SCP l'autorise seulement à demander la
réalisation forcée de son droit (Cass. 1re civ., 7 févr. 2006, n° 03-10850 ), que le
maintien d'un locataire dans les lieux après le terme ne vaut pas conclusion d'un
nouveau contrat (Cass. 3e civ., 5 juin 2013, n° 12-19634). Et la tolérance du
cocontractant ne vaut pas davantage modification des termes du contrat (v. not.
Cass. 3e civ., 12 mai 2016, n° 15-13851 : RTD civ. 2016, p. 625, note Barbier H.) ; au mieux, l'inaction du bailleur vaut acceptation du renouvellement
du bail commercial, mais pas de ses modalités (C. com., art. L. 145-10, al. 4 ;
Cass. 3e civ., 15 nov. 2006, n° 05-17572 : Bull. civ. III, n° 225 ).

NDA : Le style oral de l'intervention a été conservé.
(1) Cass. 2e civ., 19 juin 2003, n° 00-22302 : Bull. civ. II, n° 203 ; Rapp.
C. cass. 2003, p. 460 ; Defrénois 2003, p. 1574, obs. Aubert J.-L. ; JCP G 2004,
1, 101, n° 9, obs. Viney G. ; RTD civ. 2003, p. 716, obs. Jourdain P. ; D. 2003,
p. 2326, note Chazal J.-P. ; D. 2004, p. 1346, note Mazeaud D. ; RGDA 2003,
p. 506, obs. Landel J. ; Resp. civ. et assur. 2004, chron. 2, Agard M.-A.

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Les choses changent, toutefois, dès que la passivité a des
conséquences pour autrui. Soit qu'il en subisse une perte,
soit qu'il soit lui-même empêché, par cette passivité, de
réagir opportunément à la situation. Deux types de sanctions sont alors envisageables, l'obligation de réparer ou
la perte du droit délaissé. Responsabilité et déchéance...
Pour dresser un tableau plus complet, il faut pourtant
aller plus loin et évoquer l'utilisation de la passivité par
les règles de droit des affaires afin de permettre une meilleure réactivité et adaptation. Car, parfois, le législateur,
loin de sanctionner la passivité, la favorise. Cela ne veut
pas dire que la passivité puisse valoir réaction : « Qui ne
dit mot [ne] consent [pas] » reste la règle (4). Néanmoins,
il arrivera que le législateur invite certains à la passivité
afin d'assurer le traitement plus efficace d'une situation.
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