Gazette du Palais - Hors série 3 - Réactivité et adaptation dans la vie des affaires - 44e Colloque de l'association Droit & Commerce - 22 et 23 mars 2019 - Deauville - 48

Actes de colloque

sous-traitants avec lesquels la société donneuse d'ordre a
une relation commerciale établie. La loi vient ainsi établir
une responsabilité civile personnelle des sociétés mères
et entreprises donneuses d'ordre en cas de « faute de vigilance » qui consistera à ne pas s'être doté d'un plan de
vigilance efficace pour prévenir les atteintes visées.

Cette floraison de législations
nationales contraignantes a fait entrer
la RSE dans une nouvelle ère

Cette floraison de législations nationales contraignantes
a fait entrer la RSE dans une nouvelle ère où soft law
et hard law ne s'opposent plus mais apparaissent au
contraire complémentaires, en particulier du point de vue
de la compréhension de la norme puisque l'ensemble des
instruments de la RSE convergent vers le modèle de la
diligence raisonnable, qui est une forme d'internalisation
de ces nouvelles exigences.
Le modèle de la diligence raisonnable est venu se généraliser dans l'ensemble des instruments de la RSE
internationaux et nationaux (12). Il s'est imposé parmi les
principes internationaux de droit souple relatifs à la RSE,
qu'il s'agisse des principes structurant du Global compact, des principes directeurs des Nations unies sur les
entreprises et les droits humains ou de ceux de l'OCDE à
l'intention des entreprises multinationales, ainsi que dans
la norme ISO 26 000.
Dans ces quatre blocs de règles, la démarche attendue des entreprises est identique et s'articule autour de
quatre étapes : 1. Réaliser une cartographie des risques
encourus par les tiers du fait des activités de l'entreprise,
et de celles sur lesquelles elle exerce une influence tout
au long de sa chaîne d'approvisionnement. Si l'entreprise
est familière de l'analyse de ses propres risques, il s'agit
ici de retourner le regard pour le tourner vers l'ensemble
des parties prenantes impactées par les activités de
l'entreprise ; 2. Adopter des mesures de prévention et de
gestion des risques ; 3. Analyser l'efficacité des mesures
de prévention, éventuellement sous la forme d'indicateurs
clés de performance ; 4. Rendre compte de sa démarche
à l'égard des tiers. Cette démarche, ce processus dynamique est parfaitement mis en œuvre dans les différents
guides sectoriels de l'OCDE, ainsi que dans le récent guide
général sur le devoir de diligence pour une conduite responsable des entreprises adopté en mai 2018 (13).
L'affirmation de ce modèle de la due diligence s'illustre
avec autant de force à l'échelle nationale. Il en est ainsi
de la loi relative au devoir de vigilance du 27 mars 2017
dont les premières versions ne contenaient qu'une rapide
définition du devoir de vigilance et renvoyaient à un décret
en Conseil d'État le soin d'en façonner les contours. Face
aux critiques, et en particulier au risque d'inconstitutionnalité soulevé à l'égard du principe de légalité, les débats
parlementaires ont considérablement enrichi la dernière

(12) Martin-Chenut K., « Devoir de vigilance : inter-normativités et durcissement
de la RSE », Dr. soc. 2017, p. 799.
(13) OCDE, « Guide OCDE sur le devoir de diligence pour une conduite responsable des entreprises », 2018.

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version qui précise la notion de devoir de vigilance et les
différentes mesures qui la composent (14). Or, si on analyse le contenu des nouvelles dispositions, il apparaît très
clairement que le législateur s'est inspiré des recommandations de l'OCDE ainsi que de celles du PCN français. En
particulier, une lecture attentive des recommandations
du PCN français pour les chaînes d'approvisionnement
responsables dans la filière textile-habillement, issues
du rapport remis le 2 décembre 2013 à la ministre Nicole
Bricq (15), met en lumière le modèle que celles-ci ont pu
représenter pour le rédacteur de la proposition de loi.
De plus, il est aussi vraisemblable que ce contenu ait été
influencé par le modèle de la loi Sapin 2 qui use de mécanismes tout à fait similaires dans le plan de prévention de
la corruption (16). On remarque d'ailleurs que les risques
gérés par le plan de vigilance (les atteintes graves envers
les droits humains, les libertés fondamentales, la santé et
la sécurité des personnes, et l'environnement) sont ceux
appréhendés par les principes directeurs de l'OCDE en
son chapitre IV, sauf en ce qui concerne la corruption qui
est maintenant régie de manière distincte par le plan de
prévention prôné par la loi Sapin 2, lequel présente des
caractéristiques tout à fait similaires au plan de vigilance.
Ainsi, le plan devra comprendre une cartographie des
risques destinée à leur identification, leur analyse et leur
hiérarchisation, des procédures d'évaluation régulière
de la situation des filiales, des sous-traitants ou fournisseurs, ce qui signifie qu'il faudra faire une réactualisation
régulière de la cartographie des risques. De plus, il sera
nécessaire de décrire les mesures adaptées d'atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves,
qui devront être accompagnées d'un dispositif de suivi et
d'évaluation de leur efficacité. On pense ici en particulier
aux audits et aux contrats (17). Enfin, s'inscrivant dans le
mouvement général venu d'outre-Atlantique et acclimaté
en France par la loi Sapin 2, le plan devra prévoir une protection des lanceurs d'alerte. Le plan, ainsi que sa mise en
œuvre effective, devront être rendus publics et inclus dans
le rapport de l'article L. 225-102 du Code de commerce.
Au-delà de la loi relative au devoir de vigilance et de la loi
Sapin 2 relative à la lutte contre la corruption, le même
processus de diligence raisonnable s'impose maintenant dans le nouveau visage du reporting extra-financier,
la déclaration de performance extra-financière issue
de la transposition française de la directive Barnier du

(14) Queinnec Y., « Le plan de vigilance idéal n'existe pas ! Pour être raisonnable et
effectif, il doit être co-construit », RLDA 2017/124, n° 6167, dossier spécial ;
Brabant S., Michon C. et Savourey E., « Le plan de vigilance, clé de voute de
la loi relative au devoir de vigilance », Rev. internationale de la compliance et de
l'éthique des affaires 2017, dossier spécial « Loi relative au devoir de vigilance,
une perspective pratique et multidimentionnelle », p. 26.
(15) Rapport du PCN France sur la mise en œuvre des principes directeurs de
l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales dans la filière textilehabillement, 2 déc. 2013.
(16) Boucobza X. et Serinet Y.-M., « Loi Sapin 2 et loi sur le devoir de vigilance,
L'entreprise face aux nouveaux défis de la compliance », D. 2017, p. 1620.
(17) Fabre-Magnan M., « Les fausses promesses des entreprises : RSE et droit
commun des contrats », Études à la mémoire de Philippe Neau-Leduc,
2018, LGDJ Lextenso, p. 451 ; Mekki M., « Contrat et devoir de vigilance »,
RLDA 2015/104, n° 5589 ; Queinnec Y. et Launay A., « Le contrat durable,
outil de formalisation du devoir de vigilance raisonnable », in Katia MartinChenut et Réné de Quenaudon (dir.), « La RSE saisie par le droit, perspectives
internes et internationales », 2016, éd. Pédone, p. 471.

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