Gazette du Palais - Hors série 3 - Réactivité et adaptation dans la vie des affaires - 44e Colloque de l'association Droit & Commerce - 22 et 23 mars 2019 - Deauville - 62

Actes de colloque

rendues en matière contractuelle qui considèrent que
la complaisance que le créancier a pu manifester par le
passé envers un débiteur en retard ou défaillant ne l'empêchera pas de revenir à une position plus rigoureuse
lorsque, à l'occasion d'un nouveau retard ou manquement,
il souhaitera activer la clause résolutoire ou une clause
de réserve de propriété qu'il s'était abstenu de faire valoir
jusqu'alors (19). C'est là une attitude très sage, et certainement favorable à la seconde chance, car il est bien certain
que la position contraire qui consisterait à considérer, au
nom d'un principe de cohérence sans doute mal compris,
que celui qui a été complaisant ne pourrait que continuer à
l'être, serait de nature à dissuader de tels gestes.
Et parfois le droit va même au-delà de ce que commande
le souci de ne pas pénaliser les pourvoyeurs de seconde
chance et adopte une posture proactive d'encouragement
à la deuxième chance : la bienveillance se mue alors en
traitement de faveur.
Plusieurs exemples peuvent en être fournis. Bien évidemment, on songe au traitement préférentiel que le droit des
procédures collectives a toujours réservé aux créanciers
postérieurs à l'ouverture de la procédure et qu'il limite
aujourd'hui aux créanciers postérieurs « méritants » (20).
Mais plus spécifiquement, on mentionnera ici le privilège de new  money (21) qui, en cas d'homologation d'un
accord de conciliation, profitera à tous ceux qui auront
soutenu l'activité et la pérennité de l'entreprise en proie
à des difficultés, soit sur le plan financier par un apport
en trésorerie, soit de manière plus opérationnelle, par la
fourniture de biens ou de services. Et ce privilège n'est pas
des moindres puisqu'il prime sur celui des créanciers postérieurs méritants et ne se trouve primé que par le super
privilège des salariés et le privilège des frais de justice (22).
Mais de la promotion peut-on passer au droit ?

II. LA SECONDE CHANCE, UN DROIT ?
Existe-t-il des cas dans lesquels les opérateurs économiques se voient reconnaître un droit à la seconde
chance ?

A. Un droit parfois proclamé...
Une réponse affirmative s'impose, qui est d'autant moins
contestable qu'un tel droit est aujourd'hui brandi en étendard par le droit des entreprises en difficulté qui proclame
haut et fort le droit à une seconde chance pour les entrepreneurs « malheureux mais honnêtes ».
La proclamation vient d'en haut, d'une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil du 22 novembre
2016 dite directive sur les cadres de restructuration

(19) V. ainsi Cass. com., 28 sept. 2004, n° 02-21522 : RTD civ. 2005, p. 129,
obs. Mestre J. et Fages B., énonçant que « n'est pas fautive la mise en œuvre,
par le concédant qui a d'abord accordé des délais de paiement, des stipulations contractuelles en vue de se prémunir du risque de non-recouvrement
de sa créance » - rappr. Cass. com., 17 juill. 2001, n° 98-19258 : Bull. civ. IV,
n° 153 ; RTD civ. 2002, p. 94, obs. obs. Mestre J. et Fages B., approuvant les
juges du fond d'avoir considéré que « la circonstance que le concédant n'ait pas
usé de sa faculté contractuelle de résiliation en raison des impayés précédents
ne le privait pas du droit de s'en prévaloir par la suite, d'autant que le contrat
prévoyait qu'une telle tolérance ne valait pas renonciation. »
(20) C. com., art. L. 622-17 et C. com., art. L. 641-13.
(21) C. com., art. L. 611-11.
(22) C. com., art. L. 622-17, II et C. com., art. L. 641-13, II.

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préventifs et la seconde chance (23). L'exposé des motifs
de ce texte est à cet égard très instructif qui prend soin
de souligner que ce « droit au rebond » doit être consacré
non seulement pour des raisons sociales, mais aussi pour
des raisons économiques, car selon les estimations avancées, il est permis d'en espérer la création de 3 millions
d'emplois sur le territoire de l'Union européenne.
Mais si la proclamation vient d'en haut, l'inspiration vient
du droit français qui depuis longtemps s'est donné un tel
objectif. La mesure phare est venue de la loi n° 85-98 du
25 janvier 1985 qui a opéré une véritable révolution juridique en posant le principe selon lequel le jugement de
clôture d'une liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif
ne fait pas recouvrer aux créanciers l'exercice individuel
de leurs actions contre le débiteur (24). Et le mouvement
s'est poursuivi avec l'ordonnance du 12 mars 2014 qui a
instauré le rétablissement professionnel sans liquidation,
lequel produit le même effet de purge des dettes au bénéfice des débiteurs de bonne foi (25).

"

Il apparaît que le droit français
est déjà en conformité
avec les préconisations européennes
en ce qui concerne l'effacement
des dettes du débiteur

"

De la sorte, il apparaît que le droit français est déjà en
conformité avec les préconisations européennes en ce qui
concerne l'effacement des dettes du débiteur. On observe
d'ailleurs qu'il va même au-delà des prescriptions de
la directive qui ne visent quant à elles que les débiteurs
honnêtes, tandis que lui-même fait bénéficier du principe
de non reprise des poursuites individuelles les débiteurs
qui sont frappés d'une interdiction de gérer (26), ce qui est
beaucoup plus audacieux (27).
Cela étant, pour l'entrepreneur individuel qui a connu
l'échec à travers le prononcé d'une liquidation, l'effectivité d'une seconde chance exige plus que l'apurement de
sa situation financière ; elle passe aussi par la possibilité
de reprendre une activité. Or de ce point de vue, notre droit
a sans doute encore une marge de progression, car s'il

(23) Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil, relative aux
cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à
prendre pour augmenter l'efficience des procédures de restructuration, d'insolvabilité et d'apurement, 22 nov. 2016, COM(2016) 723 final.
(24) V. C. com., art. L. 643-11 ; sur la portée de ce principe, v. not. Cass. com.,
13 déc. 2017, n° 15-28357. Sur le fondement de ce principe et sa mise en perspective avec les droits étrangers, v. les développements très éclairants de Pérochon F., in Entreprises en difficulté, 10e éd., 2014, LGDJ, Manuel, nos 1362 et s.
(25) V. C. com., art. L. 645-11 (effacement des dettes). L'exigence de bonne foi
s'induit des dispositions de l'article L. 645-9 qui permet au tribunal d'ouvrir
à tout moment la liquidation judiciaire (nécessairement demandée simultanément au rétablissement professionnel) lorsqu'il est établi que le débiteur n'est
pas de bonne foi.
(26) V. C. com., art. L. 643-11, III, qui autorise la reprise des poursuites individuelles en cas de faillite personnelle et de banqueroute, mais pas en cas d'interdiction de gérer.
(27) Pour une critique de la faveur accordée à ces débiteurs : v. Galokho C., « Le
rebond du débiteur de mauvaise foi », RTD com. 2017, p. 783 et s., spéc.
n° 20.
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