Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 10

Actes de colloque
l'extrême abondance de la soft law (63)
. La confiance dans
la Commission en elle-même est-elle devenue excès de
confiance ? Cela dit en tous les cas beaucoup du droit européen,
de la technique législative et du rôle respectif des
institutions. Car que devient le Parlement dans l'édiction
de ce droit souple, tout cantonné qu'il est à l'adoption de
résolutions annuelles sur la politique de la concurrence
dans lesquelles il estime, observe, souligne, exprime,
encourage, se félicite, salue et, parfois, invite ou demande
à la Commission de revoir certaines règles ou de mieux
prendre en compte certains intérêts ?
Bien plus, le phénomène n'est pas qu'européen. On sait
que la soft law s'est aussi, mais plus récemment, déployée
en droit français avec les communiqués de procédure : sur
la clémence (64)
transaction (66)
, la non-contestation des griefs (65)
ou encore les engagements (67)
.
puis la
. Il faut aussi
parler du communiqué sur la méthode de calcul des sanctions
pécuniaires (68)
La troisième illustration de cette confiance que les autorités
nationales ont en elles-mêmes est leur faculté
d'autosaisine et de défense de leurs positions devant
leurs juridictions de contrôle. En France, la faculté d'autosaisine
existe aussi bien dans un cadre contentieux que
consultatif et l'autorité en use largement. La possibilité
d'intervenir devant les juridictions de contrôle a quant à
elle été encouragée par la Cour de justice dans un arrêt
Sevic (69)
au trouble concurrentiel dans le cadre de la procédure
d'engagement ; celle d'échapper à la sanction ou d'en
réduire le montant en dénonçant leurs pratiques dans le
cadre de la procédure de clémence ou en transigeant avec
l'autorité de poursuite. Mme
cette fonction partenariale qui leur est impartie (72)
Luc dressera un portrait de
. D'un
point de vue davantage substantiel, de nouveaux moyens
de défense s'ouvrent à elles. Car la deuxième période que
nous étudions marque aussi l'irruption d'une lecture plus
économique des règles, qui enferme moins les entreprises
défenderesses.
B. L'ouverture à une lecture plus économique
En droit des concentrations, le règlement (CE) n° 139/2004,
qui succède au règlement (CEE) n° 4064/89, revendique
une lecture plus fine et plus économique des opérations de
concentrations. Cela s'explique par sa genèse : il est souvent
dit que ce règlement a été provoqué par la vigoureuse
critique portée par le tribunal à l'analyse de la Commission
dans trois affaires célèbres : Airtours, Schneider Legrand et
Tetra Laval. Les trois décisions, adoptées en 1999 et 2001,
s'étaient soldées par des refus d'autoriser les opérations.
Le tribunal les a toutes annulées, au motif d'une analyse
défaillante, notamment sur un plan économique (73)
. Un
sérieux revers pour la Commission, qui a lavé l'affront
en faisant adopter un règlement rénové (74)
faisant la
: en France, l'autorité peut ainsi présenter des
observations devant la cour d'appel de Paris ou, si cette
dernière infirme sa décision, devant la Cour de cassation
devant laquelle elle peut même former un pourvoi. La possibilité,
exorbitante, a été reconnue au nom de l'effectivité
des règles de concurrence. On peut ne pas être convaincu
par l'argument car si confiance il y a, pourquoi ne devraitelle
pas bénéficier aussi aux juridictions ?
2. Les entreprises, nouveaux récipiendaires
d'une culture de concurrence
Avec le règlement (CE) n° 1/2003, les entreprises sont
également considérées comme des acteurs adultes d'un
point de vue concurrentiel. De nouvelles charges en découlent
: celles de s'auto-évaluer, avec la disparition de la
notification ; celle de s'auto-corriger, avec l'invitation qui
leur est faite à se doter de programmes de conformité,
dont Mmes
Donnedieu de Vabres-Tranié (70)
nous parleront (71)
et Frison-Roche
. De nouvelles opportunités procédurales
leur sont également offertes : celle d'échapper
à tout constat de culpabilité en proposant des remèdes
(63) Il est troublant de comparer le nombre de textes mobilisables dans le droit
primaire, qui tiennent sur les doigts d'une main, ceux mobilisables dans le
droit dérivé, dont le décompte engagerait à peine la deuxième, et ceux ayant
pris la forme du droit souple, qui dépassent la centaine, et ce en ne prenant
en compte que les règles générales et non celles applicables à des acteurs spécifiques
(agriculture, transport, etc.).
(64) Communiqué de procédure, 3 avr. 2015.
(65) Communiqué de procédure, 10 févr. 2012.
(66) Communiqué de procédure, 21 déc. 2018.
(67) Communiqué de procédure, 2 mars 2009.
(68) Communiqué, 16 mai 2011.
(69) CJUE, gde ch., 13 déc. 2005, n° C-411/03, SEVIC Systems AG,
ECLI:EU:C:2005:762.
(70) L. Donnedieu de Vabres-Tranié, « L'entreprise citoyenne : vices et vertus de
la compliance ».
(71) M.-A. Frison-Roche, « Rapport de synthèse ».
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
part belle à l'analyse économique, sous deux aspects :
le nouveau texte ajoute au test de la dominance celui de
l'examen des réductions substantielles de la concurrence
(dit test SLC) utilisé aux États-Unis et qui prend davantage
en compte les gains d'efficacité.
En droit des ententes, la première incarnation de l'attention
portée à l'analyse économique est celle des
règlements d'exemption. En 1999, à l'aube de notre deuxième
période, a en effet eu lieu une autre révolution qui
a consisté à prendre en compte le pouvoir de marché
des entreprises parties à l'accord. Pour exemple et pour
mémoire, le règlement (CE) n° 2790/99 du 22 décembre
1999 applicable aux restrictions verticales ne bénéficiait
plus aux acteurs économiques qu'à la condition que la
partie forte, généralement le producteur, détienne moins
de 30 % du marché. Plus récemment, c'est l'approche
formelle des ententes qui a été cantonnée, via le resserrement
jurisprudentiel de la catégorie des infractions par
objet (75)
.
La meilleure illustration de l'économisation est néanmoins
et évidemment fournie par le droit de l'abus et les
orientations publiées en février 2009 par la Commission
(72) I. Luc, « L'entreprise contrevenante : le choix de la passivité ou de l'action ».
(73) Commission européenne, déc., 30 janv. 2002, COMP/M.2416, Tetra Laval/
Sidel, et Commission européenne, déc., 30 janv. 2002, COMP/M.2283,
Schneider/Legrand. On pouvait lire par exemple cette affirmation sévère :
« L'analyse économique des conséquences anti-concurrentielles immédiates et
des effets de conglomérat ainsi que les comportements prévisibles des sociétés
en cause sont fondés sur des preuves insuffisamment rapportées et procèdent d'un
certain nombre d'erreurs de raisonnement ».
(74) Règl. (CE) n° 139/2004, 20 janv. 2004, relatif au contrôle des concentrations
entre entreprises.
(75) CJUE, 11 sept. 2014, n° C-67/13 P, groupement des cartes bancaires,
ECLI:EU:C:2014:2204.
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