Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 11

Actes de colloque
européenne sur les pratiques d'éviction (76)
outre qu'il propose l'abandon de l'approche formelle (77)
. Ce document,
,
qui présidait jusqu'alors à la lecture des pratiques d'exclusion,
au profit d'une approche par les effets, propose
de valider des pratiques qui, bien que générant des effets
d'éviction, peuvent revendiquer que la collectivité bénéficie
de gains d'efficience. On sait que ce document a d'abord
été reçu avec réticence par les juridictions européennes,
mais il fait aujourd'hui son chemin.
Il faut aussi dire un mot du droit des aides d'État, que j'ai
largement négligé dans mes propos, plutôt dirigés, vous
l'aurez compris, vers les règles applicables aux entreprises.
Si le mécanisme des aides d'État se différencie
des autres, en ce qu'il maintient un principe de large
centralisation des compétences entre les mains de la
Commission (78)
, il n'échappe ni à l'œuvre de modernisation,
ni au phénomène d'économisation. Cette évolution
est bien illustrée par la publication en 2005 d'un plan
d'action intitulé « Des aides d'État moins nombreuses et
mieux ciblées » (79)
. L'intitulé de ce plan, auquel d'autres
ont évidemment succédé, met par ailleurs en exergue un
autre mouvement : la quête d'efficacité et d'effectivité qui
traverse toute la matière.
C. Le temps de l'efficacité et de l'effectivité
Effectivité du droit et efficacité de l'action : ces deux mots
résument toute la politique de concurrence menée ces
dernières années. Cette quête d'efficacité, tout entière
arc-boutée sur l'objectif de dissuasion, emprunte de multiples
voies et peut s'incarner dans différents verbes :
prioriser, détecter, réprimer, accélérer et prévenir.
Prioriser. Le choix est fait en droit européen de se focaliser
sur les principes les plus graves (80)
ont fait l'objet d'analyses (81)
. Cette époque d'ouverture est
peut-être révolue puisque l'on sait que l'ordonnance du
26 mai 2021 (82)
.
a consacré en France un principe d'opportunité
des poursuites, comme le prévoyait la directive (UE)
n° 2019/1, dite ECN+ (83)
Mais au-delà, cette quête d'efficacité a été rendue possible
par les outils procéduraux mis à la disposition des
autorités de la concurrence pour leur permettre de mieux
détecter des infractions toujours plus sophistiquées et
mieux dissimulées.
Détecter. Autre maître mot en effet. Il s'incarne dans les
pouvoirs d'enquête, sans cesse accrus : les enquêteurs
se voient reconnaître le droit d'apposer des scellés ; les
perquisitions dans les locaux professionnels peuvent être
étendues aux domiciles privés ; les perquisitions sont devenues
informatiques et se sont, dans la période la plus
récente, étendues aux nuages ; les sanctions pour entrave
ont été durcies... le tout dans un contexte d'assistance
entre autorités de concurrence, que renforce encore la
directive ECN+.
Il s'incarne aussi dans la procédure de clémence bien sûr,
outil inspiré des Leniency programs américains. Introduit
en Europe en 1996, au temps de l'adolescence, il prend
son véritable essor en 2006 avec la réforme de la communication
qui lui est applicable. Cet outil, qui permet
la découverte de cartels, décrits comme des cancers de
l'économie mondiale, a été largement sacralisé, au point
peut-être d'avoir phagocyté le contentieux européen. En
France, la procédure - qui fut introduite par la loi NRE
du 15 mai 2001 -, fait l'objet d'applications plus ponctuelles,
au rythme d'une affaire par an en moyenne ces
dernières années.
: les cartels, avec la
fameuse affaire des vitamines, les « gros » abus de position
dominante, avec l'affaire Microsoft, à laquelle la présence
de Marc Mossé, notre grand témoin, fait aujourd'hui écho.
Cette focalisation est rendue possible par le jeu de deux
principes qui se nourrissent réciproquement : le principe
d'opportunité des poursuites, qui permet à la Commission
de ne retenir que les affaires présentant un intérêt
européen, et les principes de décentralisation et de subsidiarité,
qui autorisent un déport vers les droits nationaux.
Ce possible déport explique sans doute que ces droits
nationaux, en tous les cas le droit français, se soient au
contraire ouverts à tout type de contentieux, alimentant
une pratique décisionnelle diversifiée et propre à instiller
une culture de la concurrence auprès des entreprises :
toutes les pratiques potentiellement anticoncurrentielles
Mais les économistes nous expliquent que la détection
n'est rien sans la répression - et réciproquement. Cette
répression s'est considérablement durcie au gré des
réformes successives des lignes directrices et communiqués
explicitant le calcul des amendes et des sanctions
pécuniaires (84)
.
Pour juger de ce durcissement côté européen, il suffit
de s'appuyer sur les chiffres que publie régulièrement
la Commission européenne en matière de cartels, en en
isolant deux, emblématiques de chacune des périodes
étudiées. Pour les années 1995 à 1999, le montant cumulé
des amendes ayant sanctionné des cartels s'élevait
à 292 millions 838 000 euros pour 45 entreprises, soit une
moyenne d'environ 6,5 millions d'euros par entreprise.
(81) Sauf les plus minimes d'entre elles lorsque la théorie de minimis est mobilisée
concernant les pratiques par effet.
(76) Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application
de l'article 82 du traité CE aux pratiques d'éviction abusives des entreprises
dominantes : JOCE C 45, 24 févr. 2009, p. 7-20.
(77) Cette approche consistait à interdire per se certains comportements aux entreprises
dominantes.
(78) Cette centralisation doit être nuancée, car un rôle non négligeable est réservé
aux juges nationaux ; v. en ce sens la communication relative à l'application des
règles en matière d'aides d'État par les juridictions nationales : JOUE C-85,
9 avr. 2009.
(79) Sur ce texte, v. not. J.-Y. Chérot, « Le plan d'action de la Commission dans le
domaine des aides d'État. Progrès et limites de l'analyse économique dans le
contrôle communautaire des aides d'État », AJDA 2007, p. 2412.
(80) À les supposer identifiables.
(82) Ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021, relative à la transposition
de la directive (UE) n° 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du
11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États
membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de
concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur.
(83) L'autorité française, saluant l'adoption du texte, a de fait aussitôt souligné que
cette faculté nouvelle de rejeter les affaires ne correspondant pas à ses priorités
lui permettrait de traiter plus rapidement les affaires les plus importantes,
« notamment les affaires complexes qui concernent les grandes plateformes
algorithmiques ».
(84) Le communiqué français, en date du 16 mai 2011, est en cours de révision
dans le sillage de l'ordonnance adoptée le 26 mai 2021 (v. le projet de
communiqué de l'Autorité de la concurrence relatif à la méthode de détermination
des sanctions pécuniaires publié le 11 juin 2021).
GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O hor s-sér ie 11

Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021

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