Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 12

Actes de colloque
Vingt ans plus tard, pour la période 2015-2019, il est de
8 milliards 307 millions 828 000 euros pour 108 entreprises,
soit une moyenne de près de 77 millions par
entreprise. Le montant a presque été multiplié par 12... En
matière d'amende, chaque record ne semble exister que
le temps d'être battu par un nouveau (85)
. Est-ce efficace ?
Le doute s'installe parfois car les cartels n'apparaissent
pas comme une espèce en voie d'extinction (86)
...
Il n'empêche, la punition est souvent rude. On est bien dans
la matière pénale, au sens de la CEDH, ce qui implique
heureusement le respect des principes procéduraux fondamentaux
: accès au dossier, principe du contradictoire,
présomption d'innocence, personnalité des peines, etc.
Autant de principes qui alimenteront les nombreuses QPC
soulevées en France par les plaideurs, avec plus ou moins
de succès. En France et en Europe, les droits procéduraux
ont été conquis de haute lutte et cette conquête fait aussi
partie de l'histoire du droit de la concurrence, sur laquelle
nous n'avons hélas pas le temps de nous attarder.
Punir donc. Or aujourd'hui la punition se renforce encore
et prend le visage, inattendu peut-être, des actions en
dommages et intérêts, dont nous parleront Mme
RiffaultSilk
et M. Nussenbaum (87)
. Ces actions, qui montent en
puissance, ont dès l'abord été conçues comme de nature à
rendre plus effectif le respect des règles de concurrence :
réparer les dommages, évidemment, mais aussi dissuader
plus encore la commission des infractions. Le juge est
considéré comme un auxiliaire de l'action publique.
Mais plutôt que punir, il est parfois plus efficace - ou
complémentaire - de corriger. Corriger les comportements
ou les structures ; corriger autoritairement ou de
façon consensuelle (88)
en recourant à l'arme du référé. La France a su le faire,
l'Europe pas (90)
s'y employer.
été introduites, pour certaines déjà citées, et qui ont connu
un énorme succès. L'adoption de ces procédures constitue
une étape structurante de l'évolution de la matière. Toutes
reposent sur la coopération des entreprises, qui abandonnent
la posture purement passive du contrevenant
poursuivi pour devenir des auxiliaires de l'autorité (91)
. Les
entreprises sont apporteuses d'affaires ou d'informations
dans la procédure de clémence. Elles sont apporteuses de
solutions dans la procédure d'engagement. Elles sont tout
simplement vecteurs d'économies de temps dans les procédures
de transaction, dans lesquelles elles renoncent
partiellement à se défendre. En réalité, toutes ces procédures
supposent des sacrifices procéduraux de leur
part (92)
, sacrifices méritant « récompenses » pécuniaires.
Le terme peut choquer, mais le temps n'est pas à la moralisation
de la matière, d'aucun côté que l'on se place.
Le législateur européen de 1957, ou même le législateur
français de 1986, auraient-ils pu deviner les mutations
profondes induites par ces procédures, les stratégies juridiques
qu'elles provoquent, les dynamiques qu'elles ont
enclenchées mais aussi, peut-être, l'appauvrissement du
droit dont elles sont la source (93)
?
Enfin, il faut compléter l'édifice en précisant que l'efficacité
de l'action passe aussi dans la prévention, par la
diffusion d'une culture de la concurrence. L'activité d'advocacy
prend de multiples formes : les autorités se font
les avocates de la concurrence via leurs avis sectoriels,
leurs publications (94)
, leurs participations à des colloques
ou leurs sites internet. L'encouragement à la compliance
procède aussi de cette logique (95)
; corriger brutalement s'il le faut,
; corriger vite, si cela est nécessaire,
en obligeant à des cessions d'actifs ou, pourquoi pas, au
démantèlement (89)
. Elle le regrette aujourd'hui et promet de
Par ailleurs, être efficace consiste aussi à savoir économiser
ses ressources. Pour cela, différentes procédures ont
(85) Le point provisoirement culminant des amendes prononcées en matière de
cartels est l'affaire des camions dont les protagonistes ont été globalement
sanctionnés à plus de 4 milliards d'euros. En matière d'abus de position dominante,
il faut citer les affaires Google (Google Shopping du 27 juin 2017, avec
une amende de 2,4 milliards d'euros, Google Android du 18 juillet 2018, avec
une amende de 4,3 milliards d'euros, Google Adsense du 20 mars 2019, avec
une amende de 2,49 milliards d'euros), avec un montant cumulé de plus
de 8 milliards d'euros en 3 ans. Et l'on sait que l'autorité française n'est pas en
reste, ainsi qu'en témoigne l'amende de plus d'un milliard d'euros prononcée
contre Apple en 2020 (Aut. conc., déc. 20-D-04, 16 mars 2020, secteur de la
distribution de produits de marque Apple).
(86) Sur cette question de l'effectivité limitée de l'action publique, v. G. de Moncuit
de Boiscuillé, La faute lucrative en droit de la concurrence, thèse, 2020, Concurrences.
(87)
V. leur contribution sur le thème « L'entreprise victime : le temps de la réparation
».
(88) Injonctions et engagements constituent en effet des modes alternatifs de remédier
à des troubles concurrentiels.
(89) C'est la problématique de l'injonction structurelle, objet de maintes controverses
et tout juste introduite dans l'arsenal juridique français avec l'ordonnance
de transposition de la directive ECN+.
(90) La Commission n'a usé que tardivement de l'arme du référé sous l'empire du
règlement (CE) n° 1/2003, dans la décision Broadcom du 16 octobre 2019
(IP/19/6109).
12
GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
. Encore des termes et
des fonctions que l'on ne trouvait pas dans les manuels de
concurrence de la première période étudiée...
Efficacité, efficience. Ce sont ces qualités qui sont aujourd'hui
prises en défaut, peut-être. En effet, le droit de la
concurrence entre aujourd'hui dans une nouvelle période,
une période de turbulences, où ses fondements sont mis à
l'épreuve. C'est le troisième temps de mon propos, consacré
à l'état de crise.
III. LE DROIT DE LA CONCURRENCE
EN ÉTAT DE CRISE : AUJOURD'HUI,
OU LE TEMPS DE LA REMISE EN CAUSE
Avec tous ces bouleversements, on aurait pu croire le droit
de la concurrence parvenu à une forme de complétude.
C'était sous-estimer l'impact des crises et des profonds
bouleversements sociétaux et économiques qui allaient
survenir. Crise économique, hélas quasiment endémique.
(91) V. la contribution de I. Luc, « L'entreprise contrevenante : le choix de la passivité
ou de l'action ».
(92) V. M. Mezaguer, Les procédures transactionnelles en droit antitrust de l'Union
européenne, thèse, 2015, Bruylant.
(93) Pour une lecture critique de ces procédures, v. not. E. David, « L'incidence des
procédures " alternatives " sur l'établissement des pratiques anticoncurrentielles
devant l'Autorité de la concurrence et la Commission européenne », Concurrences,
n° 1-2011, art. n° 33858, p. 67-81 ; v. aussi notre article, « Procédures
négociées, accessoires ou alternatives à la sanction en droit de la concurrence :
Raison garder ! », Concurrences, déc. 2015, art. n° 75896, p. 61-83, et les
références citées.
(94) L'étude de l'autorité française publiée le 27 janvier 2021 et consacrée aux organismes
professionnels en témoigne à la perfection.
(95) Sur cette notion, v. not. M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la compliance,
2021, Dalloz, Thèmes & commentaires ; A. Gaudemet (dir.), La compliance,
un monde nouveau ? Aspects d'une mutation du droit, 2016, Panthéon-Assas.
hor s-sér ie

Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021

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