Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 13

Actes de colloque
Crise sanitaire bien sûr, qui a conduit, d'un point de vue
strictement concurrentiel, à modifier de nombreuses
règles (96)
.
Cependant, ce n'est pas tant le droit de la concurrence
face à la crise, problématique pourtant passionnante,
qui m'intéressera, que celui du droit de la concurrence
en crise (97)
Sénat (98)
. Une « crise d'image », comme l'indique le
. On s'interroge sur sa lenteur, sa suffisance,
sa malléabilité pour répondre aux nouveaux défis qui se
dressent devant lui. Je ne ferai qu'esquisser ces défis, de
façon à ne pas empiéter sur les développements de nos
prestigieux contributeurs (A) avant de témoigner du fait
que le droit de la concurrence est prêt à la réforme (B) et,
peut-être, à s'ouvrir à de nouveaux objectifs (C).
A. De nouveaux défis
Ces défis sont nombreux et considérables.
Défi de la mondialisation des marchés et de la montée
concomitante des nationalismes économiques, tout
d'abord. Emmanuel Combe aura la lourde tâche d'affronter
ce sujet (99)
.
Défi du numérique, bien sûr, autour duquel le monde de
la concurrence ne cesse de bruire. Création de services
spécialisés, pratique décisionnelle offensive, colloques,
pré-législation, l'effervescence nous gagne. Pour parler
de ce thème, il nous fallait bien l'effort conjugué de
trois spécialistes : David Bosco s'interrogera sur l'état
dans lequel la régulation en cours des GAFAM laissera le
droit de la concurrence (100)
; Frédéric Marty s'emploiera
à caractériser le problème concurrentiel que pose la
concentration dans les marchés numériques et esquissera
des remèdes (101)
tera au phénomène des données massives (102)
qualifiées d'« infobésité » (103)
.
B. Face à ces défis, le droit de la concurrence
réfléchit sur lui-même et semble prêt à la réforme
Le droit de la concurrence réfléchit sur lui-même, cette
introspection ayant été nourrie de multiples rapports venant
de tous horizons et dont il serait laborieux de vous
dresser la liste.
(96) Sur cette question, v. not. L. Idot, « Covid-19 et droit de la concurrence.
Quelles adaptations ? », Europe 2020, étude 3 ; L. Bettoni, « L'application
du droit des pratiques anticoncurrentielles dans le contexte de pandémie
de Covid-19 », Contrats, conc. consom. 2020, étude 6 ; v. aussi l'intéressante
réflexion menée par F. Martucci, « La politique de la concurrence face à la
crise de la Covid-19 : " faire vivre et ne plus laisser mourir " », RTD eur. 2020,
p. 551.
(97) Sur ce constat, v. J.-C. Roda, « La crise du droit antitrust », in Mélanges en
l'honneur de Jacques Mestre, 2019, LGDJ, p. 840 et s.
(98) Rapp. Sénat n° 603, 2019-2020, p. 94, sur la modernisation de la politique
européenne de concurrence, par A. Chatillon et O. Henno.
(99) V. sa contribution, « Le gigantisme du territoire : quelle réponse à la mondialisation
? ».
(100) V. sa contribution : « Le gigantisme de l'acteur : quelle réponse face
aux GAFA ? ».
(101) V. sa contribution, « La concentration des marchés numériques : caractérisation
d'un problème concurrentiel et discussion des propositions de
remèdes ».
(102) V. sa contribution, « Le gigantisme de l'objet : quelle réponse face à la massification
des données ? ».
(103) A. Papp, « L'infobésité, une épidémie à l'âge des nouvelles technologies de
l'information et de la communication ? », Regards croisés sur l'économie
2018, vol. 23, n° 2, p. 105-113.
; tandis que Christophe Lemaire se frot,
quelquefois
Il réfléchit sur ses concepts : peut-il y avoir entente sans
concours de volontés, position dominante sans marché,
marché sans prix ?
Il réfléchit sur ses outils et ses méthodes d'analyse.
Faut-il réactiver les outils traditionnels qui ont pu être
négligés, tels que les mesures conservatoires, face aux
constats d'interventions trop lentes, ou tels que les enquêtes
face aux limites de la procédure de clémence ?
Faut-il moderniser ces outils, en recourant aux techniques
rendues possibles par la digitalisation (104)
? Faut-il adjoindre
un contrôle ex post au contrôle traditionnellement
ex ante du droit des concentrations ou faut-il modifier les
seuils de contrôlabilité ? Faut-il compléter le contrôle
des pratiques anticoncurrentielles par une politique de
régulation ? C'est tout l'objet de la proposition de règlement
DMA dont il ne manquera pas d'être question dans
la suite du colloque.
Mais là ne s'arrête pas la réflexion, pourtant déjà vive.
C. On s'interroge en effet sur la nécessité de prendre
en compte des objectifs extra-concurrentiels
Le droit de la concurrence est largement perçu et se
revendique d'une certaine façon comme un droit autocentré,
au sens où il poursuit comme fin la préservation des
structures concurrentielles dans l'intérêt essentiel des
consommateurs. Comme tel, il est largement indifférent
à des objectifs extra-concurrentiels. De fait, les autorités
de concurrence ont longtemps considéré ne pas avoir la
compétence ni la responsabilité politique leur permettant
la prise en compte de considérations telles que la santé,
l'emploi, l'environnement ou la compétitivité internationale.
C'est pour cette raison sans doute que la loi LME du
4 août 2008 a confié au ministre de l'Économie la possibilité
d'évoquer une affaire de concentration, préalablement
traitée par l'Autorité de la concurrence française, pour des
motifs d'intérêt général autres que la concurrence.
Ce modèle est-il aujourd'hui dépassé ? Les autorités de
concurrence elles-mêmes ne doivent-elles pas s'ouvrir à
une lecture plus holistique des intérêts à protéger ?
On sait que la Commission a lancé une consultation
publique ciblée autour d'un projet de lignes directrices
concernant les aides d'État en faveur du climat, de l'énergie
et de l'environnement (105)
, signe d'une ouverture
salutaire aux questions environnementales et d'une volonté
de permettre aux États de développer des objectifs
ambitieux en ce domaine.
De même, la santé publique est un domaine déjà indirectement
investi par les autorités de concurrence, notamment
pour contrer les pratiques discriminatoires ou d'éviction
émanant des laboratoires de princeps. Mme
MendozaCaminade
nous le montrera (106)
.
Mais quid de l'emploi et des considérations sociales ?
Cette préoccupation n'est pas totalement ignorée du droit
de la concurrence. En témoigne l'arrêt Metro (1997), qui
(104) Sur cette question, v. L. Idot, W.-E. Kovacic et C. Fonteijn, « Détection des
pratiques anticoncurrentielles : Faut-il réformer les outils existants ou introduire
de nouveaux outils ? Clémence, observation des marchés, récompenses
financières... (New Frontiers of Antitrust, 21 février 2014, Paris) », Concurrences,
mai 2014, art. n° 66158.
(105) Communiqué de presse, 7 juin 2021.
(106) V. son intervention sur le thème « Concurrence et santé ».
GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O hor s-sér ie 13

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